1 StR 247/20

ECLI:DE:BGH:2020:180820B1STR247.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 247/20 vom 18. August 2020 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 18. August 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 3. März 2020, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum Angriff auf den Polizeibeamten K. einschließlich der von diesem erlittenen Verletzun- gen aufrechterhalten. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. Gründe: Das Landgericht – Jugendkammer – hat den Angeklagten wegen uner- laubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstreckungsbeamte und mit vorsätzlicher Körperver- letzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sach- lichen Rechts beanstandet und innerhalb derer er die Nichtanwendung des § 64 1 - 3 - StGB nachträglich von seinem Angriff ausgenommen hat, hat den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der nicht revidie- rende Mitangeklagte B. seit Ende September 2018 gewinnbringend Can- nabisprodukte. Unter anderem in der Wohnung der ebenfalls nicht revidieren- den Mitangeklagten W. bunkerte B. überwiegend, nämlich wenigstens zu 3/5, zum Weiterverkauf bestimmtes Marihuana; zu diesem Zweck überließ W. dem B. einen Wohnungsschlüssel. W. wusste zumindest vom Versteck im Badezimmer und billigte dies, da sie und ihr damaliger Lebensgefährte, der Angeklagte, im Gegenzug von der verbleibenden Rauschgiftmenge (rund 2/5 der Gesamtmenge) selbst – neben B. – konsumieren durften. Der Angeklag- te, der sich ʺoftmalsʺ in der Wohnung der Mitangeklagten W. aufhielt und täg- lich ein bis zwei Joints rauchte, bediente sich regelmäßig ʺan Ort und Stelleʺ (UA S. 22) an dem Vorrat, auch dann, wenn der Mitangeklagte B. nicht zuge- gen war. Am 15. Februar 2019 lagerten im Badezimmer 206,92 Gramm Can- nabisprodukte mit einer Wirkstoffmenge von 34,59 Gramm THC. Während der Durchsuchung durch zwei Polizeibeamte befand sich der Angeklagte mit dem Zeugen S. zunächst im Badezimmer, um dort einen Joint zu konsumieren. Als W. ʺAchtung Bullen!ʺ rief, stürzte sich der Angeklagte auf den Polizeibe- amten K. und brachte diesen zu Fall; dadurch erlitt K. mehrere Häma- tome, eine Schürfwunde und eine schmerzhafte Daumendistorsion. 2 3 - 4 - II. Das Urteil hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Feststellungen tragen nicht den Schuldvorwurf des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. a) Besitz im Sinne der § 29a Abs. 1 Nr. 2 Variante 4, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsver- hältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglich- keit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (st. Rspr.; BGH, Be- schluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 8; Urteile vom 15. April 2008 – 4 StR 651/07 Rn. 5 mwN und vom 17. Oktober 2007 – 2 StR 369/07 Rn. 23). Allein eine ʺfreie Zugänglichkeitʺ des Rauschgifts genügt nicht (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1992 – 5 StR 592/92 Rn. 6). b) An diesen Vorgaben gemessen ist weder eine ausreichende tatsächli- che Verfügungsgewalt des Angeklagten im Sinne eines zusammen mit W. ausgeübten Mitbesitzes am Cannabisvorrat im Badezimmer noch ein darauf gerichteter Besitzwille belegt. Vielmehr griff der Mitangeklagte B. , der unge- hinderten Zugang zur Wohnung hatte, nach Belieben weiterhin auf den Vorrat zu, um Portionen daraus zu veräußern oder selbst zu verbrauchen. Da der An- geklagte lediglich zwecks Eigenkonsums sich am Cannabisvorrat bedienen wollte, musste er dafür B. s Verfügungsgewalt nicht in Frage stellen. Solange B. den – nicht übermäßigen – Mitkonsum des Lebensgefährten seiner Gehilfin duldete, musste der Angeklagte keinen Besitzwillen entwickeln. Unter diesen 4 5 6 7 - 5 - Umständen begründet der bloße Eigenkonsum an ʺOrt und Stelleʺ noch keinen Besitz. 2. Da das Landgericht von Tateinheit (§ 52 Abs. 1 Alternative 1 StGB) ausgegangen ist, unterliegt der Schuldspruch insgesamt, also einschließlich der für sich genommen rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, der Auf- hebung (§ 353 Abs. 1 StPO; vgl. BGH, Urteile vom 13. März 2019 – 1 StR 424/18 Rn. 12; vom 28. September 2017 – 4 StR 282/17 Rn. 14; vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07 Rn. 51 und vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96 Rn. 6, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Jedoch können die Fest- stellungen zum Geschehen außerhalb des Badezimmers bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07 Rn. 51). 3. Die Urteilsaufhebung ist bereits deswegen nicht auf die Mitangeklagte W. zu erstrecken (§ 357 Satz 1 StPO), weil das Landgericht sie allein wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat. 4. Da sich das Verfahren nicht mehr gegen Heranwachsende richtet, ist eine allgemeine Strafkammer zur Entscheidung berufen. Diese wird, sollte sie den Angeklagten wiederum wegen einer Betäubungsmittelstraftat verurteilen, die Annahme von Tateinheit näher zu belegen haben. Um beurteilen zu kön- nen, ob zwischen Täter und Opfer der für den Strafmilderungsgrund des § 46a Nr. 1 StGB erforderliche kommunikative Prozess stattgefunden hat, sind regel- mäßig Feststellungen dazu erforderlich, wie sich das Opfer zu den Bemühun- gen des Täters gestellt hat (BGH, Beschlüsse vom 6. November 2019 – 2 StR 203/19 Rn. 21 und vom 24. Januar 2019 – 1 StR 591/18 Rn. 6 mwN). Zur Fra- 8 9 10 - 6 - ge, inwieweit es zu einer vollständigen Erfüllung der berechtigten Ansprüche des Opfers gekommen ist, dürfte der Stand des Zivilrechtsprozesses aufzuklä- ren sein. Raum Bellay Hohoff Leplow Pernice Vorinstanz: München II, LG, 03.03.2020 - 44 Js 6774/19 1 J KLs