3 StR 630/19

ECLI:DE:BGH:2020:070420B3STR630.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 630/19 vom 7. April 2020 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. April 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Trier vom 2. September 2019 im Gesamtstrafenaus- spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in zwei sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 165 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Re- vision, mit der er zwei Verfahrensrügen erhebt und die Verletzung materiellen Rechts beanstandet, hat lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Gesamtstrafenausspruch hat keinen Bestand. Der Generalbundes- anwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: "Das angefochtene Urteil trägt die unterbliebene Bildung einer Gesamt- strafe unter Einbeziehung der durch die Verurteilungen des Amtsgerichts 1 2 - 3 - Trier vom 6. September 2010 (4 Ls 2050 Js 71943/09) und vom 13. Fe- bruar 2012 (4 Ls 2050 Js 37919/10) verhängten Einzelstrafen nach Wie- derauflösung der durch Urteil des Amtsgerichts Trier vom 13. Februar 2012 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren nicht. Vielmehr legen es die Urteilsgründe nahe, dass die Voraussetzungen einer nach- träglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB zu dem - maßgeb- lichen - Zeitpunkt der tatrichterlichen Sachentscheidung (Senat, Be- schluss vom 17. September 2019 - 3 StR 341/19 -, juris Rdn. 7) bestan- den haben. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist die Anwendung des § 55 StGB zwingend (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 17. September 2019 - 3 StR 341/19 -, juris Rdn. 12; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 55 Rdn. 34 m.w.N.). Sowohl die Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Trier vom 13. Februar 2012 (UA S. 10) als auch dessen darin einbezogene Verurteilung vom 6. September 2010 (UA S. 9) sind frühere Verurteilun- gen im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB. Die den Gegenstand des angefoch- tenen Urteils bildenden Straftaten hat der Angeklagte auch vor diesen Verurteilungen begangen. Die gegen den Angeklagten durch das be- zeichnete Urteil des Amtsgerichts Trier vom 13. Februar 2012 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zunächst zur Bewährung ausgesetzt worden war, hatte sich - soweit aus dem Urteil ersichtlich - auch nicht bereits vollständig erledigt. Denn nach einem Wi- derruf der Strafaussetzung war die Vollstreckung eines nicht näher be- stimmten Strafrestes unter Festsetzung einer bis zum 2. März 2019 an- dauernden Bewährungszeit erneut zur Bewährung ausgesetzt worden (UA S. 10). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Restfreiheitsstrafe zum Urteilszeitpunkt bereits erlassen war. Abgesehen davon, dass sich ein Straferlass - im Gegensatz zu den Erledigungen anderer Verurteilungen (UA S. 4 - 9) - aus den Urteilsgründen nicht ergibt (UA S. 10), ist die Strafkammer bei Bemessung der Gesamtfreiheitsstra- fe 'zu Gunsten des Angeklagten' ausdrücklich davon ausgegangen, dass 'die Aussetzung der Reststrafe' - gemeint ist offensichtlich deren Erlass - aus der Verurteilung des Amtsgerichts Trier vom 13. Februar 2012 nur 'im Raume' stand (UA S. 23), also gerade noch nicht erfolgt war. Dass die Bewährungsfrist zum Urteilszeitpunkt bereits abgelaufen war, steht der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe von Rechts wegen ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass eine neu zu bildende Gesamtstrafe nicht mehr aussetzungsfähig ist (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2015 - 1 StR 562/15 -, juris Rdn. 4; BayObLG, Beschluss - 4 - vom 12. Juni 2001 - 5St RR 138/01 -, juris Rdn. 21; Fischer a.a.O., Rdn. 6); sich etwa aus dem Spannungsverhältnis von § 55 StGB und § 56g Abs. 1 StGB ergebende Härten, wie die einem Widerruf der Straf- aussetzung gleichkommende Wirkung der Einbeziehung, sind erst bei der Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe zu bedenken und zu ge- wichten (BGH a.a.O., juris Rdn. 5). Eine Beschwer des Angeklagten infolge der unterbliebenen nachträg- lichen Gesamtstrafenbildung kann nicht ausgeschlossen werden. Die un- ter Einbeziehung sämtlicher in den genannten Urteilen verhängten amts- gerichtlichen Einzelstrafen (BGH, Urteil vom 6. März 2012 - 1 StR 530/11 -, juris Rdn. 9) gebildete Gesamtfreiheitsstrafe hätte niedriger ausfallen können als die Summe der beiden Gesamtfreiheitsstrafen aus dem angefochtenen Urteil und dem des Amtsgerichts Trier vom 13. Fe- bruar 2012. Dies würde sich jedenfalls für den Fall, dass sich die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Trier vom 13. Februar 2012 letztlich nicht durch Erlass des zur Bewährung ausgesetzten Strafrestes erledigt hat, sondern die Aussetzung der Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung widerrufen worden ist oder werden wird, zu Lasten des An- geklagten auswirken. Die Möglichkeit eines Widerrufs der Bewährung kann auf Grundlage der Urteilsfeststellungen ebenfalls nicht ausge- schlossen werden, weil der Angeklagte offenbar innerhalb der Bewäh- rungszeit wegen eines Vorsatzdeliktes gemäß § 142 StGB, wenn auch nur zu einer Geldstrafe (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 6. September 2007 - 3 Ws 527/07 -, juris Rdn. 13), verurteilt worden ist (UA S. 10) und der Angeklagte diese Tat auch innerhalb der Bewährungszeit begangen haben könnte. Der vorgenannte Rechtsfehler legt die Zurückverweisung der Sache ge- mäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO nahe. Zwar kann eine neu zu treffende Entscheidung über die Gesamtstrafe gemäß § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO dem Beschlussverfahren nach den §§ 460, 462 StPO überlassen wer- den. Abweichend von dem der Entscheidung des Senats vom 29. No- vember 2011 (3 StR 358/11 [juris Rdn. 5]) zugrunde liegenden Sachver- halt liegt es auch nahe, dass in Ermangelung einer Erledigung der Ge- samtfreiheitsstrafe aus der Verurteilung des Amtsgerichts Trier vom 13. Februar 2012 zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils jedenfalls eine Gesamtstrafe zu bilden ist, zumal ein bloßer Här- teausgleich selbst dann nicht in Betracht käme, wenn die Restfreiheits- strafe zwischenzeitlich nicht widerrufen, sondern erlassen worden sein sollte, da insoweit der Vollstreckungsstand des gegen den Angeklagten - 5 - ergangenen früheren Urteils zum Zeitpunkt der Verkündung des ange- fochtenen Urteils maßgeblich ist (Senat, Beschluss vom 12. Dezem- ber 2018 - 3 StR 489/18 -, juris Rdn. 4 m.w.N.; Senat, Beschluss vom 16. Oktober 2018 - 3 StR 439/18 -, juris Rdn. 5 m.w.N.; Fischer a.a.O., Rdn. 6a m.w.N.). Es kann demgegenüber nach den Urteilsgründen je- doch nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass entgegen der Erwartung des Landgerichts (UA S. 23) nicht doch bereits vor dem angefochtenen Urteil ein Erlass der Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Trier vom 13. Februar 2012 erfolgt und insofern nicht doch lediglich ein Härteausgleich vorzunehmen ist. Hierfür wäre aber im Beschlussverfahren nach Maßgabe der §§ 460, 462 StPO, deren Regelungsbereich die ausschließliche Vornahme eines Härteaus- gleichs nicht erfasst (KK/Gericke a.a.O., § 354 Rdn. 26i m.w.N.), kein Raum." Dem schließt sich der Senat an. Schäfer Spaniol Wimmer RiBGH Hoch befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehin- dert zu unterschreiben. Schäfer Anstötz Vorinstanz: Trier, LG, 02.09.2019 - 8021 Js 8355/17 1 KLs 3