2 StR 512/19

ECLI:DE:BGH:2019:181219B2STR512.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 512/19 vom 18. Dezember 2019 in der Strafsache gegen wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 18. Dezember 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 18. Juli 2019 im Ausspruch über die Einzel- strafen in den Fällen 1 und 4 der Urteilsgründe und im Ge- samtstrafenausspruch aufgehoben; die Feststellungen bleiben bestehen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung, wegen tätli- chen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und mit versuchter Körperverletzung, wegen Widerstan- des gegen Vollstreckungsbeamte, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäu- bungsmitteln sowie wegen Betruges zu drei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verur- 1 - 3 - teilt und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ange- ordnet. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Ange- klagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Strafzumessung in den Fällen 1 und 4 der Urteilsgründe erweist sich als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Die Einzelstrafen in diesen Fällen kön- nen keinen Bestand haben. a) Das Landgericht hat nicht beachtet, dass das Verbot der Doppelver- wertung gemäß § 50 StGB nur für die Strafrahmenbestimmung gilt. aa) Zu Fall 1 der Urteilsgründe nimmt die Strafkammer einen minder schweren Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB an, wobei „ausdrücklich das Vorliegen der verminderten Schuldfähigkeit nach § 21 StGB und der Umstand, dass die Tat im Versuchsstadium nach §§ 22, 23 Abs. 1 StGB stecken geblie- ben ist, zur Bejahung eines minder schweren Falles heranzuziehen war“. Eine weitere Milderung „nach § 21, § 23 Abs. 2, 46, 49 StGB“ komme im Hinblick auf § 50 StGB nicht mehr in Betracht, da diese Milderungsgründe bereits ver- braucht seien „und auch im Rahmen der weiteren Strafzumessung im engeren Sinne keine Berücksichtigung mehr finden“ könnten. Dies ist insoweit rechtsfehlerhaft, als für die konkrete Strafzumessung ei- ne Gesamtbetrachtung aller Umstände geboten ist, darunter auch diejenigen, die eine Strafrahmenmilderung bewirkt haben; diese sind mit verringertem Ge- wicht in die Gesamtwürdigung einzustellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 – 3 StR 452/13; Senat, Beschluss vom 9. Dezember 1992 – 2 StR 535/92 Rn. 5 f.; MüKo-StGB/Maier, 3. Aufl., § 50 Rn. 13, 14; 2 3 4 5 6 - 4 - Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 50 Rn. 4 mwN; SSW/Eschelbach, StGB, 4. Aufl., § 50 Rn. 17). Wenn in einzelnen Entscheidungen darauf hinge- wiesen wird, der vertypte Milderungsgrund "als solcher" dürfe bei der Strafzu- messung im engeren Sinne nicht berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 27. Juli 1987 – 3 StR 308/87; Senat, Urteil vom 6. September 1989 – 2 StR 353/89, NJW 1989, 3230), so ist damit nicht gemeint, dass ein bestimmter Mil- derungsgrund verbraucht sei, sondern lediglich klargestellt, dass das abstrakt- rechtliche Wertungsergebnis als solches, das die gesetzliche Grundlage für die Strafrahmenmilderung bietet, selbst keinen strafzumessungserheblichen Um- stand darstellt. Hingegen ist die Tatsache, dass der Angeklagte nur vermindert schuldfähig war, für die Bewertung der relevanten Strafzumessungstatsachen regelmäßig von wesentlicher Bedeutung und wirkt dann bei der Strafzumes- sung in engerem Sinne strafmildernd (Senat, Beschluss vom 9. Dezember 1992 – 2 StR 535/92 Rn. 6). bb) Gleiches gilt für die Strafzumessung zu Fall 4 der Urteilsgründe. Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall im Sinne des § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB trotz des Umstands, dass der Angeklagte bei der Tat ein Messer bei sich führte, mit der Erwägung verneint, dass der Angeklagte im Zu- stand verminderter Schuldfähigkeit handelte. Ob die Verneinung eines beson- ders schweren Falles unter Berufung auf einen vertypten Milderungsgrund die Anwendung des § 50 StGB ohne weiteres nach sich zieht, weil – wie die Straf- kammer meint – der gesetzlich vorgesehene Milderungsgrund bereits „ver- braucht“ sei, bedarf keiner Entscheidung (vgl. Senat, Beschluss vom 11. September 2003 – 2 StR 230/03, NStZ 2004, 200, 201; Sobota, HRRS 2015, 339 jeweils mwN). Die konkrete Strafzumessung, bei der zugunsten des Angeklagten lediglich berücksichtigt wurde, dass die Widerstandshandlung von vergleichsweise geringer Intensität war, lässt besorgen, dass die Strafkammer 7 - 5 - (wiederum in Verkennung der Reichweite des § 50 StGB) Umstände, die eine Strafrahmenmilderung bewirkt haben, außer Betracht gelassen hat. b) Die Einzelstrafaussprüche in den Fällen 1 und 4 der Urteilsgründe können auch deswegen keinen Bestand haben, weil die Urteilsgründe nicht er- kennen lassen, dass sich das Landgericht des Umstands bewusst war, dass in Fällen, in denen aufgrund besonderer Umstände – etwa verminderter Schuldfä- higkeit nach § 21 StGB – sowohl eine Strafrahmenverschiebung als auch die Annahme eines minder schweren Falls möglich ist, zwei unterschiedliche Straf- rahmen zur Wahl stehen, von denen einer für den Angeklagten günstiger sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 1987 – 3 StR 341/87, StV 1988, 385; MüKo-StGB/Maier, aaO, § 50 Rn. 15). Zwar ist das Tatgericht nicht ver- pflichtet, den jeweils für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen zugrunde zu legen. Welchen Strafrahmen es wählt, unterliegt seiner pflichtgemäßen Ent- scheidung auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (vgl. BGH, Be- schluss vom 4. Juni 2015 – 5 StR 201/15; Urteile vom 3. Mai 1966 – 5 StR 173/66, BGHSt 21, 57, 59; vom 19. Januar 1982 – 1 StR 734/81, NStZ 1982, 200; Schönke/Schröder/Kinzig, aaO § 50 Rn. 2 mwN). Die Urteilsgründe müs- sen aber belegen, dass das Gericht die unterschiedlichen Möglichkeiten er- kannt und geprüft hat (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumes- sung, 6. Aufl., Rn. 933, 1113 mwN). Ist – wie hier in Fall 4 der Urteilsgründe – ein Regelbeispiel eines besonders schweren Falls gegeben, bedarf es einer Gesamtabwägung aller unter dem Aspekt des gerechten Schuldausgleichs er- heblichen Umstände zur Prüfung, ob es beim Strafrahmen des besonders schweren Falles bleibt, ob der Normalrahmen oder – bei vertypten Milderungs- gründen – der nach § 49 StGB gemilderte Rahmen des besonders schweren 8 - 6 - Falles Anwendung finden soll (Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO Rn. 1143 f. mwN). 2. Der Wegfall der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamt- strafenausspruchs nach sich. Vom Rechtsfehler nicht betroffen sind die auch ansonsten rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen; sie können bestehen bleiben. Der Wegfall zweier Einzelstrafen lässt auch die Unterbringungsent- scheidung unberührt. 3. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, bei einer neu zu bilden- den Gesamtstrafe eine mögliche Zäsurwirkung der Verurteilung des Angeklag- ten durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Aachen vom 20. November 2018 in den Blick zu nehmen (die Taten der Fälle 3, 4 und 5 der Urteilsgründe sind vor dem 20. November 2018 begangen), dessen Vollstreckungsstand das ange- fochtene Urteil allerdings nicht mitteilt. Er wird dabei gegebenenfalls das verfah- rensrechtliche Verbot der reformatio in peius aus § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu beachten haben, das zur Folge hat, dass dem Angeklagten ein durch die feh- lerhafte Anwendung des § 55 StGB etwa erlangter Vorteil nicht mehr genom- men werden darf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Juni 2016 – 4 StR 73/16, NStZ- RR 2016, 275, 276 mwN; vom 14. September 2016 – 5 StR 315/16). Franke Eschelbach Meyberg Grube Schmidt 9 10