XII ZB 511/18

ECLI:DE:BGH:2019:271119BXIIZB511.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 511/18 vom 27. November 2019 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1671, 1696 Abs. 1, 1697 a Die Abänderung einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ei- nen Elternteil ist trotz eines auf den Wechsel in den Haushalt des anderen El- ternteils gerichteten Kindeswillens nicht gerechtfertigt, wenn der Kindeswille nicht autonom gebildet ist und sonstige Belange des Kindeswohls entgegenste- hen. BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 511/18 - OLG Frankfurt am Main AG Bad Schwalbach - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2019 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Botur und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2018 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewie- sen. Wert: 3.000 € Gründe: I. Die beteiligten Eltern streiten über das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihre drei gemeinsamen Kinder. Die Eltern schlossen im Januar 2005 die Ehe. Aus der Ehe stammen der 2008 geborene Sohn K-D. sowie die 2009 geborenen Zwillinge M.D. und L-M. Der 1960 geborene Kindesvater ist Bürokaufmann. Er hat aus einer früheren Beziehung ein weiteres, bereits erwachsenes Kind. Die 1987 geborene Kin- desmutter stammt aus der Dominikanischen Republik und hat inzwischen eine Ausbildung zur Krankenpflegerin absolviert. Die Eltern trennten sich 2013. Durch Beschluss vom 7. April 2014 über- trug das Amtsgericht der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für 1 2 3 - 3 - die drei gemeinsamen Kinder. Diese zog sodann mit den Kindern aus dem ge- meinsamen Haus in eine Wohnung in einem nahe gelegenen Ort. Im vorliegenden Verfahren hat der Kindesvater - unter Abänderung der getroffenen Regelung - die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich beantragt, hilfsweise eine Umgangsregelung im Sinn eines Wechselmo- dells. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens den Antrag zum Sorgerecht zurückgewiesen. Wegen des Hilfsantrags hat es ein gesondertes Umgangsverfahren eingeleitet, das vor dem Senat unter dem Aktenzeichen XII ZB 512/18 anhängig ist. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Kindesvaters zurückge- wiesen. Dagegen richtet sich dessen zugelassene Rechtsbeschwerde, mit wel- cher er seinen Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die drei Kinder weiterverfolgt. II. Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts liegen keine triftigen, das Wohl der Kinder nachhaltig berührenden Gründe nach § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB für eine Abänderung der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Kindesmutter vor. § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB entfalte eine Stabilisie- rungsfunktion für gerichtlich angeordnete Sorge- und Umgangsverhältnisse. Die Vorschrift diene dem Schutz des Kindes oder der Sorgeberechtigten vor Verun- sicherung und Infragestellung dieser Ordnung. Gegen eine Änderung sprächen regelmäßig das Kontinuitätsbedürfnis sowie sein Interesse an einer Stabilität der Lebensverhältnisse. Das Tatbestandsmerkmal der triftigen Gründe nach 4 5 6 7 - 4 - § 1696 Abs. 1 BGB beinhalte auch das Erfordernis, dass neue Tatsachen zu einer veränderten Beurteilung Anlass gäben. Insofern genüge eine abweichen- de Beurteilung bei unveränderter Sach- und Rechtslage nicht. Auch ein bereits geäußerter, jedoch nachdrücklich wiederholter Ände- rungswunsch eines Kindes könne einen im Rahmen dieser Abwägung zu be- achtenden neuen Umstand darstellen. Maßgebliches Entscheidungskriterium sei jedoch das Kindeswohl mit der in § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Schwelle. Soweit sich der zu beachtende Wille des Kindes auf eine Verände- rung der Verhältnisse richte, sei eine Änderung somit nur zulässig und gerecht- fertigt, wenn die Änderungsinteressen des Kindes im Einzelfall die anderen zu berücksichtigenden Gründe für eine kindeswohlorientierte Entscheidung deut- lich überwiegen. Der Kindeswille stelle also wie auch im Rahmen der Abwä- gung nach § 1671 BGB nur einen von mehreren Gesichtspunkten für den über- geordneten Entscheidungsmaßstab des Kindeswohls dar. Da familiengerichtliche Entscheidungen maßgeblichen Einfluss auf das Leben eines Kindes nähmen und es damit unmittelbar betroffen sei, sei das Kind bei jeder Entscheidung in seiner Individualität und mit seinem Willen ein- zubeziehen, was mit zunehmendem Alter und zunehmender Einsichtsfähigkeit des Kindes an Bedeutung gewinne. Denn nur so könne es sich zu einer eigen- verantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Person entwickeln, wobei der Kin- deswille die Bindung zu einem Elternteil zum Ausdruck bringe und darüber hin- aus einen Akt der Selbstbestimmung darstelle. Insoweit seien an den Kindeswil- len Mindestanforderungen wie Zielorientierung, Intensität, Stabilität und Auto- nomie zu stellen. Der Kindeswille könne schon allein deswegen zu beachten sein, weil er sich jedenfalls als eine zu respektierende psychische Lebenswirk- lichkeit des Kindes darstelle. 8 9 - 5 - Es komme im vorliegenden Fall entscheidend darauf an, ob hier ein zu beachtender Wille der drei Kinder, gerichtet auf eine Änderung der gegenwärti- gen Verhältnisse, gegeben sei, der die übrigen, im Rahmen der Entscheidung des Amtsgerichts vom 7. April 2014 berücksichtigten Kindeswohlerwägungen derart überwiege, dass eine Änderung dieser Entscheidung angezeigt wäre. Das sei jedoch nicht der Fall. Zwar sei dem Kindesvater insoweit Recht zu geben, als vorliegend der Wille aller drei Kinder darauf gerichtet sei, ihren Lebensmittelpunkt im Haushalt des Vaters am bisherigen Wohnort zu haben. Diesen Willen hätten die Kinder wiederholt und in verschiedenen Anhörungs- bzw. Untersuchungssituationen geäußert. Es sei auch davon auszugehen, dass es sich dabei um einen stabi- len, sich nachhaltig intensivierenden und zielorientierten Willen der Kinder han- dele. Allerdings sei nach den überzeugenden Feststellungen der Sachverstän- digen, der Einschätzung des Jugendamts, nach den in der Akte ausführlich do- kumentierten Kindesanhörungen sowie aufgrund der übrigen aktenkundlichen Feststellungen im Verfahren davon auszugehen, dass der Wille der Kinder nicht autonom sei, d.h. in dem Sinne Ausdruck eines individuellen, selbst initiierten Bestrebens, sondern sich lediglich als zu respektierende psychische Lebens- wirklichkeit der Kinder darstelle. Zweifel an der Verwertbarkeit des Sachverständigengutachtens bestün- den nicht, zumal die tatsächlichen Feststellungen der hinreichend qualifizierten Sachverständigen von keinem der Beteiligten angezweifelt worden seien. Die Sachverständige habe festgestellt, dass der Wille der Kinder jedenfalls kein ausschließlich autonom gebildeter sei. Da es dem Kindesvater schwerfalle, sei- ne Bedürfnisse von den Bedürfnissen der Kinder zu trennen, bewirke er, dass die Kinder nicht ihre eigenen Bedürfnisse auslebten, sondern sich in die Be- dürfniswelt des Vaters einfänden und danach reagierten. In einer solchen 10 11 12 - 6 - Konstellation sei die Möglichkeit, dass der Kindeswille zum Baustein der Selbstwerdung des Kindes und zur Bestätigung seines individuellen Subjekts- eins beitrage, zumindest eingeschränkt. Die Sachverständige habe dokumen- tiert, dass der Vater überbehütende Tendenzen aufweise und vollständig in das Leben der Kinder integriert sein wolle. Seine Reaktionen und Aktionen in Über- gabesituationen, die aktenkundlich geworden seien, zeigten eine erhebliche Schwierigkeit des Kindesvaters, sich von den Kindern zu lösen und diese der Mutter zu übergeben. Sein Verhalten und die von ihm getätigten Aussagen trü- gen dazu bei, die Kinder in eine angespannte Situation zu versetzen, sie zu verunsichern oder ihnen gar Schuldgefühle oder Gefühle der Verantwortung für den Vater aufzubürden. Insbesondere das älteste Kind solidarisiere sich mit dem Kindesvater, um dessen besondere Aufmerksamkeit und Bestätigung zu erlangen. Schon im Ausgangsverfahren habe dieses gegenüber dem damaligen Verfahrensbeistand statt eigener Bedürfnisse vorwiegend den Wunsch und Wil- len des Kindesvaters zum Ausdruck gebracht. Aus sachverständiger Sicht han- dele es sich um eine Kombination aus einem autonom entstandenen Willen und nicht autonom entstandenen Anteilen durch Beeinflussung des Vaters. Das ver- setze das Kind in einen Konflikt, so dass es Gefahr laufe, seine eigenen Be- dürfnisse aus den Augen zu verlieren. Insgesamt assoziierten die Kinder haupt- sächlich die Vorzüge des Wohnens im ehemaligen Familienwohnhaus und die damit verbundenen Lebensumstände (Haus, Garten, Spielmöglichkeiten, Hau- stier) mit einem Lebensmittelpunkt beim Kindesvater. Zwar sei nicht zu verken- nen, dass die Kinder emotionale Gründe angegeben hätten, warum sie gern beim Vater leben wollten. Andererseits sei auch zu berücksichtigen, dass sich im Laufe des Verfahrens und des Ausgangsverfahrens starke Beeinflussungs- oder gar Instrumentalisierungstendenzen des Kindesvaters gezeigt hätten. Der Wille der Kinder allein als psychische Lebenswirklichkeit wiege weniger schwer, da er nicht Ausdruck von kindlicher Selbstbestimmung sei. - 7 - Mit Blick auf die übrigen Aspekte der Kindeswohlprüfung überwiege der Kindeswille jedenfalls nicht in einer Weise, dass sich an der Gesamtabwägung des Kindeswohls gegenüber der vorangegangenen Entscheidung für den Le- bensmittelpunkt der Kinder etwas ändern würde. Das gelte insbesondere im Hinblick auf die Erziehungseignung und die Bindungstoleranz. Die Kindesmutter habe in der Vergangenheit nicht nur ihre Bindungstoleranz, sondern auch ihre Bindungsfürsorge unter Beweis gestellt und den Kindesvater über die geregel- ten Umgangszeiten hinaus in die Betreuung und Versorgung der Kinder einbe- zogen. In ihrer Obhut habe sich im Übrigen, wie von der Schule zurückgemeldet worden sei, die Situation für die Kinder entspannt und stabilisiert. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. a) Gemäß § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Entscheidung zum Sorge- oder Umgangsrecht oder ein gerichtlich gebilligter Vergleich zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen ange- zeigt ist. Abänderungsgründe in diesem Sinne liegen nach den vom Oberlan- desgericht in nicht zu beanstandender Weise getroffenen Feststellungen nicht vor. Vielmehr ist sogar davon auszugehen, dass die Übertragung des Aufent- haltsbestimmungsrechts auf die Kindesmutter nach wie vor dem Wohl der drei gemeinsamen Kinder am besten entspricht. aa) Die Beurteilung des Kindeswohls liegt in der Verantwortung der Tat- sachengerichte. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die Tatsachengerichte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 29 mwN). 13 14 15 16 - 8 - Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung als gewichti- ge Gesichtspunkte des Kindeswohls die Erziehungseignung der Eltern, die Bin- dungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt. Die einzelnen Kriterien stehen aber letztlich nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht (Senatsbeschlüsse BGHZ 211, 22 = FamRZ 2016, 1439 Rn. 20; BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19 mwN). Nach § 159 Abs. 1 FamFG ist ein Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, persönlich anzuhören. Auch ein jüngeres Kind ist gemäß § 159 Abs. 2 FamFG persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persönli- che Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist (Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2018 - XII ZB 411/18 - FamRZ 2019, 115 Rn. 12). Die Neigungen, Bindungen und der Kindeswille sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindes- wohls (Senatsbeschlüsse BGHZ 211, 22 = FamRZ 2016, 1439 Rn. 44 und BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 19). bb) Der vom Kind geäußerte Wille hat bei kleineren Kindern vornehmlich Erkenntniswert hinsichtlich seiner persönlichen Bindungen (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 1078 Rn. 12, 18; FamRZ 2008, 1737, 1738; Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 66/88 - FamRZ 1990, 392, 393), ist mit zunehmen- dem Alter jedoch auch als Ausdruck der Entwicklung des Kindes zu einer ei- genständigen Persönlichkeit bedeutsam (§ 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB; vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1737, 1738). Der Kindeswille ist aber nur insoweit zu be- rücksichtigen, als er dem Kindeswohl entspricht (Senatsbeschluss BGHZ 185, 17 18 19 - 9 - 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 31; BVerfG FamRZ 1981, 124, 126 f. und FamRZ 2008, 1737, 1738). Zur Berücksichtigung des Willens des Kindes und seiner Interessen sieht das Gesetz die Bestellung eines Verfahrensbeistands vor (§ 158 FamFG; vgl. Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2018 - XII ZB 411/18 - FamRZ 2019, 115 Rn. 16). Die Einrichtung der Verfahrensbeistandschaft ist übereinstimmend mit der ihr vorausgegangenen - inhaltsgleichen - Verfahrenspflegschaft Ausdruck der Subjektstellung des Kindes in seiner Individualität als Grundrechtsträger (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 1078 Rn. 10 mwN; vgl. auch BVerfG FamRZ 2004, 86; Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 32). Sie soll in Fällen eines Interessenkonflikts zwischen Kind und Eltern insbesondere die einseitige Vertretung der Interessen des Kindes ermöglichen und unterscheidet sich insofern vom Aufgabenkreis des Familiengerichts und der weiteren Betei- ligten (BT-Drucks. 13/4899 S. 129 f. - zur Verfahrenspflegschaft). Die Verfah- rensbeistandschaft trägt auch dem Umstand Rechnung, dass Scheidungskinder sich oftmals in einer verunsicherten psychischen Situation befinden und ein Verfahrensbeistand das Kind durch die Vertretung seiner Interessen gegenüber dem Familiengericht entlasten kann (Senatsbeschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 32 - zum Verfahrenspfleger). b) Die angefochtene Entscheidung weist nach diesen Maßstäben keine materiell-rechtlichen Fehler auf und ist auch verfahrensfehlerfrei ergangen. aa) Das sachverständig beratene Oberlandesgericht hat eine Abände- rung der im Vorverfahren ergangenen Sorgerechtsregelung vor allem wegen der gegenüber dem Kindesvater nach wie vor besseren Erziehungskompetenz der Kindesmutter abgelehnt. 20 21 22 - 10 - Das Oberlandesgericht hat den auf einen Wechsel in den Haushalt des Kindesvaters gerichteten Willen der Kinder, den diese im vorliegenden wie zum Teil auch bereits im Ausgangsverfahren geäußert haben, berücksichtigt. Es hat dem Kindeswillen im Ergebnis aber zu Recht keine ausschlaggebende Bedeu- tung zugemessen, weil dem weitere, gewichtigere Gründe des Kindeswohls entgegenstehen. Zwar haben die Kinder nach den vom Oberlandesgericht ge- troffenen Feststellungen eine intakte Bindung zum Kindesvater. Dieser bietet ihnen insbesondere im früheren Familienwohnheim gute Spielgelegenheiten und beschäftigt sich intensiv mit den Kindern. Demgegenüber fällt jedoch erheblich ins Gewicht, dass hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Kindesvaters, insbesondere seiner Bindungstoleranz, deutliche Abstriche zu machen sind. Das Oberlandesgericht hat insoweit in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, der Kindesvater vermöge es nach wie vor weniger als die Kindesmutter, den Kin- dern zu ihrer Entwicklung Freiräume zu gewähren und dabei eigene Bedürfnis- se hintanzustellen. In diesem Zusammenhang sei auch das über Jahre hinweg wiederholte und drängende Einwirken auf die Kinder negativ zu gewichten. Wenn der Kindesvater insbesondere in den Übergabesituationen, in denen es den Kindern und vor allem K-D. schwergefallen sei, sich von ihm zu lösen und zur Mutter zu gehen, diese Situationen filme, anstatt den Kindern als Vater stär- kend zur Seite zu stehen, zeige dies, dass er sich in für die Kinder wichtigen Situationen weniger empathisch auf die Bedürfnisse der Kinder einstellen kön- ne. Erzieherische Defizite des Kindesvaters betreffen vor allem auch die Ver- mittlung von Regeln und Grenzen. Zudem lässt er es an der notwendigen Loya- lität zur Kindesmutter als dem anderen Elternteil fehlen. Es wirkt sich nachteilig auf die Kinder aus, wenn sie von einem Elternteil - bewusst oder unbewusst - unter "Koalitionsdruck" gesetzt und sie dadurch in Loyalitätskonflikte gebracht werden (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 31). 23 24 - 11 - Beide Vorinstanzen befinden sich in ihrer Einschätzung im Einklang mit dem ausführlichen Sachverständigengutachten und dem Jugendamt. Insbeson- dere hat sich auch der Verfahrensbeistand eindeutig für eine Beibehaltung der bestehenden Sorgerechtsregelung ausgesprochen. Dieser hat dabei entspre- chend seiner gesetzlichen Aufgabenzuweisung auch den gegenläufig geäußer- ten Willen der drei betroffenen Kinder berücksichtigt, diesen aber übereinstim- mend mit der Sachverständigen und dem Jugendamt als vom Vater beeinflusst und im Widerspruch zu weiteren, gewichtigen Belangen des Kindeswohls ange- sehen. bb) Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen sind un- begründet. Die von der Rechtsbeschwerde gerügte Widersprüchlichkeit der ange- fochtenen Entscheidung sowie der von der Sachverständigen im Gutachten und in der mündlichen Anhörung gemachten Angaben besteht nicht. Hierfür kann dahinstehen, inwiefern es sich beim Willen der Kinder um einen nicht autono- men oder einen teilweise autonomen Willen handelt. Denn für die vom Ober- landesgericht gezogene Schlussfolgerung reicht es aus, dass der Wille der Kin- der beeinflusst ist, was von den Vorinstanzen beanstandungsfrei festgestellt worden ist. Überdies hat das Oberlandesgericht maßgeblich auf die mit dem Willen der Kinder insoweit nicht zu vereinbarenden weiteren Belange des Kin- deswohls abgestellt, die im vorliegenden Fall den von den Kindern geäußerten, aber nicht völlig autonom gebildeten Willen als nicht ausschlaggebend erschei- nen lassen. Auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, dass das Oberlandesgericht die Kinder habe erneut anhören müssen, ist unbegründet. Die Kinder sind vor dem Amtsgericht in beiden Parallelverfahren insgesamt dreimal angehört worden. 25 26 27 28 - 12 - Sowohl das Jugendamt als auch der Verfahrensbeistand haben darauf hinge- wiesen, dass die Kinder durch den in beiden Verfahren ausgetragenen Eltern- konflikt erheblich belastet sind. Der Verfahrensbeistand hat es dementspre- chend als berufener Interessenvertreter der Kinder ausdrücklich für richtig ge- halten, dass die Kinder in der Beschwerdeinstanz nicht erneut angehört worden sind (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2018 - XII ZB 411/18 - FamRZ 2019, 115 Rn. 16). Da der Wille der Kinder und ihre Motivation aufgrund der erstinstanzlichen Anhörungen und des eingeholten Sachverständigengutach- tens ausführlich untersucht worden sind, bedurfte es vor dem Oberlandesge- richt keiner erneuten Anhörung der Kinder. c) Soweit das Oberlandesgericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde mit dem engen Zusammenhang der parallel laufenden Verfahren und der seiner Meinung nach aufgrund der neueren Rechtsprechung des Senats nicht mehr eindeutigen Abgrenzbarkeit der Gegenstände Sorgerecht und Umgangsrecht begründet hat, stellen sich derartige Fragen im vorliegenden Verfahren nicht. Die Abgrenzung von Umgangs- und Sorgerechtsverfahren ist vielmehr eindeu- tig und von den Vorinstanzen zutreffend vorgenommen worden. Soweit die in- haltliche Reichweite und die Folgerichtigkeit der in den beiden Verfahren erge- henden Entscheidungen in Frage stehen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 29 - 13 - 27. November 2019 - XII ZB 512/18 - zur Veröffentlichung bestimmt), haben sich für das Oberlandesgericht im vorliegenden Fall auch insoweit aus der Parallelität der Verfahren keine Probleme ergeben. Dose Klinkhammer Botur Guhling Krüger Vorinstanzen: AG Bad Schwalbach, Entscheidung vom 04.10.2017 - 1 F 681/16 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.10.2018 - 1 UF 263/17 -