5 StR 228/19

ECLI:DE:BGH:2019:140819B5STR228.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 228/19 vom 14. August 2019 in der Strafsache gegen wegen versuchter Schleusung mit Todesfolge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 14. August 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 20. Dezember 2018 wird mit der Maßgabe als unbe- gründet verworfen, dass er bezüglich der Einziehungsentschei- dung als Gesamtschuldner haftet. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwen- digen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Schleusung mit Todesfolge in Tateinheit mit versuchter banden- und gewerbsmäßiger Schleu- sung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und eine Einziehungs- entscheidung getroffen. Die mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten ist unbegründet. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts hielt sich der seit Ende 2015 in Deutschland lebende Angeklagte, ein irakischer Staatsbürger, seit August 2015 in der Türkei auf. Dort schloss er sich einer Gruppierung an, die mit der Schleusung von Staatsangehörigen aus Drittstaaten (Nicht-EU-Staaten) von der 1 2 - 3 - Türkei nach Griechenland Geld verdiente. Diese Gruppe bestand aus O. A. und G. als „Akquisiteuren“ und den bis zur eigentlichen Schleusung zur Verfügung stehenden Ansprechpartnern der Schleusungswilli- gen, dem vornehmlich im Hintergrund agierenden „Chef“ F. , dem vorran- gig in der Türkei als Wohnungsvermittler und Zahlstellenverwalter tätigen Ange- klagten sowie „M. dem Syrer“ als Zubringer und Verbindungsmann zu den am Strand die eigentlichen Seeschleusungen organisierenden Gruppierungen und weiteren, unbekannt gebliebenen Personen. Alle arbeiteten arbeitsteilig daran mit, gegen Zahlung erheblicher Geldbeträge (ca. 10.000 Euro pro Fami- lie) vornehmlich irakische Staatsangehörige nach Griechenland zu schleusen. Verfahrensgegenständlich sind Taten zum Nachteil der irakischen Familien Y. , T. , J. , A. , Me. /Al. und As. . Den Geschleusten wurde dabei wahrheitswidrig vorgespiegelt, die Über- fahrt nach Griechenland werde mit komfortablen und sicheren Jachten durchge- führt. Tatsächlich wurden sie am 28. Oktober 2015 an den Strand gefahren, wo sie auf andere Schleusungswillige und bewaffnete Schleuser trafen und auf ein völlig überfülltes Holzschiff getrieben wurden. Schwimmwesten konnten am Strand für 50 Euro erworben werden, den Kindern waren sie allerdings zu groß. Mit mindestens 256 Passagieren war das kleine Holzschiff völlig überladen. Bei noch schönem Wetter stach das Schiff in Richtung der sichtbaren griechischen Küste in See. Der mit einer Schusswaffe bewaffnete Kapitän verließ nach eini- gen Minuten das Schiff und setzte sich in ein Beiboot ab. Er übergab das Ruder einem mit der Führung eines solchen Schiffes völlig unerfahrenen Geschleus- ten, der dadurch seinen Schleuserlohn sparte. Deshalb aufkommender Unruhe unter den Passagieren begegnete der Kapitän mit mehreren Schüssen in die Luft. 3 - 4 - Fünfzehn bis fünfundzwanzig Minuten später kam es bei zunehmendem Wind und Seegang zur Havarie des Schiffes, das schließlich in mehrere Teile zerbrach und an einer nicht genau feststellbaren Position zwischen der türki- schen Küste und der Insel Lesbos sank. Die Schiffbrüchigen trieben daraufhin zwischen zwei und fünf Stunden im Wasser. Zahlreiche von ihnen, insbesonde- re Kinder, kamen zu Tode, darunter eine Tochter des Zeugen T. , eine Toch- ter des Zeugen J. , Mann und Sohn der Zeugin Me. . Zwei weitere Kinder der Familien As. und Me. werden seitdem vermisst. Ein Großteil der Über- lebenden, auch aus den geschleusten Familien, wurde von der griechischen Küstenwache geborgen und nach Griechenland gebracht. II. Die Revision ist unbegründet. Über die Ausführungen des Generalbun- desanwalts in seiner Antragsschrift hinaus bedarf Folgendes der Erörterung: 1. Deutsches Strafrecht ist anwendbar. Der Angeklagte hat zwar als Aus- länder im Ausland gehandelt, wobei auch die Voraussetzungen der §§ 5 bis 7 StGB nicht vorliegen. Die Strafbarkeit nach deutschem Recht bestimmt aber § 96 Abs. 4 AufenthG. a) Danach sind die Schleuserstraftatbestände in § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buch- stabe a, Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 5 und Abs. 3 AufenthG auf Zuwider- handlungen gegen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder eines Schengen-Staates anzuwenden, wenn sie den in § 95 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 oder Abs. 2 Nr. 1 AufenthG bezeichneten Handlungen entsprechen und 4 5 6 7 - 5 - der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt. Mit dieser Regelung ist der deutsche Gesetzgeber seiner früher in Art. 27 SDÜ geregelten Verpflichtung aus der Richtlinie 2002/90/EG (in Verbindung mit dem Rahmenbeschluss 2002/946/JI vom 28. November 2002) nachgekommen, wonach die Mitgliedstaaten der EU gehalten sind, nicht nur die unerlaubte Ein- bzw. Durchreise sowie den unerlaubten Aufenthalt in ihrem Hoheitsgebiet, son- dern auch betreffend das Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten zu sankti- onieren (BT-Drucks. 16/5065, S. 200). Durch das Gesetz zur Umsetzung auf- enthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (vom 19. Au- gust 2007, BGBl. I S. 1970) wurde deshalb § 96 Abs. 4 AufenthG entsprechend angepasst, der bis dahin in Umsetzung von Art. 27 SDÜ bereits die Einbezie- hung von Auslandstaten im europäischen Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten des SDÜ anordnete. Der Gesetzgeber wollte damit – wie bei der Umsetzung des früheren Art. 27 SDÜ – die genannten Auslandstaten insgesamt der Straf- barkeit nach deutschem Recht unterstellen. Denn er hat § 96 Abs. 4 AufenthG gerade die Funktion zugewiesen, bestimmte für inländische Taten geltende Re- gelungen „auch auf Auslandstaten zu beziehen“ (vgl. BT-Drucks. 16/5065, S. 200). Mit der Gesetzesformulierung hat er deutlich gemacht, dass die Anwen- dung deutschen Strafrechts auf derartige Auslandstaten nicht von den Voraus- setzungen der §§ 3 ff. StGB, sondern nur von denjenigen in § 96 Abs. 4 Auf- enthG abhängen soll. Mit Wirkung zum 26. November 2011 wurde die Ver- suchsstrafbarkeit nach § 96 Abs. 3 AufenthG in § 96 Abs. 4 AufenthG einbezo- gen (Gesetz vom 22. November 2011, BGBl. I S. 2258); § 96 Abs. 4 AufenthG wird auch in § 97 Abs. 1 und 2 AufenthG (Einschleusen mit Todesfolge, ge- werbs- und bandenmäßiges Einschleusen) in Bezug genommen. 8 - 6 - b) Der Bundesgerichtshof hat bereits in einem Fall wie dem vorliegenden (Schleusung von Drittstaatsangehörigen per Boot von der Türkei nach Grie- chenland durch einen syrischen Staatsangehörigen) bei einer Auslandstat durch einen Ausländer aufgrund § 96 Abs. 4 AufenthG eine Strafbarkeit nach deutschem Recht angenommen, ohne die §§ 3 ff. StGB heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 1 StR 255/18, NStZ 2019, 287 = JR 2019, 252 m. Anm. Kretschmer). Auch in der Literatur ist anerkannt, dass sich die Anwendung deutschen Strafrechts auf Auslandstaten wie die vorliegende aus § 96 Abs. 4 AufenthG unmittelbar ergibt (vgl. BeckOK-AuslR/Hohoff, Stand 1. Mai 2019, § 96 Rn. 23 f.; Erbs/Kohlhaas/Senge, Stand Juli 2014, § 96 Rn. 31; Kret- schmer, JR 2019, 254, 255; Bergmann in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl., § 96 Rn. 69; Mosbacher in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 21; noch auf Art. 27 SDÜ i.V.m. § 6 Nr. 9 StGB abstel- lend: MüKo-StGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 Rn. 40 f.; BayObLGSt 1999, 113; Win- kelmann in Bergman/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl., § 96 Rn. 19 ff.; abwei- chend auch Fahlbusch in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 96 Rn. 82: Art. 1 RL 2002/90/EG i.V.m. § 6 Nr. 9 StGB). Soweit für die Anwendung deutscher Strafgewalt zusätzlich ein legitimie- render inländischer Anknüpfungspunkt gefordert wird, der sich daraus ergeben könne, dass der Angeklagte seinen Wohnsitz im Inland habe, hier festgenom- men werde oder die Gefahr bestehe, dass die Geschleusten illegal nach Deutschland einreisten (vgl. Hohoff aaO Rn. 24; Gericke aaO Rn. 41; Senge aaO Rn. 31; Fahlbusch aaO Rn. 82; aA Winkelmann aaO Rn. 21), wäre all dies vorliegend gegeben. 9 10 - 7 - c) Die Voraussetzungen der Anwendung deutschen Strafrechts nach § 96 Abs. 4 AufenthG liegen vor. Der Angeklagte hat nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts gegen Entgelt und gewerbsmäßig handelnd als Bandenmitglied die nach griechischem Recht unerlaubte Einreise von irakischen Staatsangehörigen (Drittstaatsangehörigen) in einen Mitglied- staat der Europäischen Union (Griechenland) unterstützt. Dass diese Einreise ohne hierzu berechtigenden Aufenthaltstitel im Tatzeitpunkt nach Maßgabe der griechischen Rechtsvorschriften unerlaubt war, was für die Anwendung von § 96 Abs. 4 AufenthG ausreicht, ergibt sich aus den vom Landgericht zutreffend genannten griechischen Regelungen (Art. 3 bis 5 Gesetz Nr. 4251), zudem aus der damals geltenden Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rats vom 15. März 2001 (ABl. L 81, S. 1; vgl. zur unerlaubten Schleusung von der Türkei nach Griechenland im gleichen Tatzeitraum ebenso BGH, Urteil vom 4. Dezember 2018 – 1 StR 255/18 Rn. 28 mwN). Die Zuwiderhandlungen entsprechen den in § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG genannten Handlungen. 2. Soweit der Angeklagte die Unverwertbarkeit seiner Angaben in einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung mangels Mitwirkung eines Verteidigers rügt, ist die Verfahrensrüge jedenfalls unbegründet. a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt der Rüge zugrunde: Gegen den Angeklagten wurde wegen des verfahrensgegenständlichen Vorwurfs am 23. Oktober 2017 Haftbefehl erlassen. Auf Grund dessen wurde er am 25. Oktober 2017 ergriffen und der Ermittlungsrichterin vorgeführt. Schon gegenüber der Polizei hatte er nachhaltig und vehement abgelehnt, sich von einem Rechtsanwalt begleiten zu lassen. Die Ermittlungsrichterin versuchte vor der Vorführung mehrfach vergeblich telefonisch, einen Verteidiger für den An- geklagten zu finden. Teils waren die angerufenen Rechtsanwälte nicht erreich- 11 12 13 14 - 8 - bar, teils lehnten sie eine Übernahme des Mandats ab. Nach Verkündung des Haftbefehls wurde der Angeklagte nach § 136 Abs. 1 StPO belehrt und aus- drücklich darauf hingewiesen, dass er sich der Unterstützung eines Verteidigers bedienen könne. Der Angeklagte erklärte daraufhin, er werde einen Anwalt kon- taktieren, wenn er das für nötig befinde. Dann machte er ganz überwiegend bestreitende Angaben zur Sache. Am Ende des Termins wurde die Aufrechter- haltung des Haftbefehls beschlossen. Anschließend erklärte der Angeklagte, das Gericht möge ihm einen Anwalt aussuchen. Im Anschluss daran wurde der Angeklagte von der Bundespolizei erneut über seine Rechte, insbesondere das Recht auf Zuziehung und Befragung eines Verteidigers belehrt, und weiter ver- nommen, ebenso am nächsten Tag. Am 26. Oktober 2017 erreichte die Ermitt- lungsrichterin einen zur Übernahme des Mandats bereiten Rechtsanwalt und ordnete diesen dem Angeklagten als Pflichtverteidiger bei. Der Verteidiger hat der Verwertung der Angaben aus den Vernehmungen in der Hauptverhandlung widersprochen. Das Landgericht hat diese Angaben im Rahmen seiner Be- weiswürdigung jedenfalls teilweise zu Lasten des Angeklagten verwertet. b) Es ist bereits fraglich, ob die Neuregelung des § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO gebietet, vor jeder richterlichen Vernehmung eines aufgrund Haftbefehls Ergriffenen nach § 115 Abs. 2 StPO (bzw. § 115a Abs. 2 und in Fällen des § 128 Abs. 1 Satz 2 StPO) die Bestellung eines Pflichtverteidigers vorzunehmen (so LG Halle, StraFo 2018, 351; LG Magdeburg, StraFo 2018, 314; AG Stutt- gart, StraFo 2018, 114; Schlothauer, StV 2017, 557; Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Aufl., § 141 Rn. 5a; SSW-StPO/Beulke, 3. Aufl., § 141 Rn. 19; BeckOK- StPO/Krawczyk, 31. Edition, § 141 Rn. 8; Burhoff, StraFo 2018, 405; ders. ZAP 2017, 1079, 1086; Schiemann, KriPoZ 2017, 338, 344; vgl. auch die bis 5. Mai 2019 in nationales Recht umzusetzende Richtlinie [EU] 2016/1919 des Europä- ischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2016 über Prozesskosten- 15 - 9 - hilfe für Verdächtige und beschuldigte Personen in Strafverfahren sowie für ge- suchte Personen in Verfahren zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbe- fehls, ABl. L 297 vom 4. November 2016, S. 1 und L 91 vom 5. April 2017, S. 40, sogenannte PKH-Richtlinie, dazu den Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung, BR- Drucks. 364/19). Denn einer solchen Auslegung stehen gewichtige historische und syste- matische Argumente entgegen (zutreffend Tully/Wenske, NStZ 2019, 183 mwN). Hätte der Gesetzgeber den bisherigen Rechtszustand (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 5 StR 176/14, BGHSt 60, 38) derart grund- legend dahingehend ändern wollen, dass vor jeder richterlichen Beschuldigten- vernehmung in Zusammenhang mit der Haftfrage nach § 115 Abs. 2, § 115a Abs. 2 oder § 128 Abs. 1 Satz 2 StPO in den dort regelmäßig vorliegenden Fäl- len notwendiger Verteidigung gemäß § 140 StPO zwingend ein Pflichtverteidi- ger nach § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO bestellt werden soll, wären zum einen Aus- führungen zu einem solchen Systemwechsel in den Gesetzesmaterialen zu er- warten gewesen (vgl. demgegenüber BT-Drucks. 18/11277, S. 28 f.). Zum an- deren wäre das Beibehalten der Regelung in § 141 Abs. 3 Satz 5 StPO unver- ständlich, wonach im Fall des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO (Untersuchungshaft, einstweilige Unterbringung) der Verteidiger erst unverzüglich nach der Vollstre- ckung bestellt werden soll. Demgemäß ist in den Gesetzesmaterialien als we- sentlicher Grund für die Neuregelung der Fall angeführt, dass der Beschuldigte von einer wichtigen richterlichen Zeugenvernehmung nach § 168c Abs. 3 StPO ausgeschlossen wird (BT-Drucks. 18/11277, S. 28) und in dieser Situation – anders als bei seiner Vernehmung, bei der er auch schweigen kann – zur Wah- rung seiner Rechte die Zuziehung eines Verteidigers geboten ist. 16 - 10 - Jedenfalls würde aus einer Verletzung von § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO nicht ohne Weiteres ein Beweisverwertungsverbot folgen. Ein solches liegt ge- rade dann fern, wenn sich die Ermittlungsrichterin – wie hier – erfolglos um das Erreichen eines zur Mandatsübernahme bereiten Verteidigers bemüht und der Beschuldigte nach Belehrung ausdrücklich auf die Hinzuziehung eines Verteidi- gers verzichtet hat. Im Spannungsverhältnis zwischen dem Recht des aufgrund Haftbefehls festgenommenen Beschuldigten auf unverzügliche Vorführung und Vernehmung zwecks Prüfung der Haftfrage (vgl. BGH aaO) und dem Gebot, ihm gegebenenfalls zuvor noch einen Verteidiger zu bestellen, kam der Ermitt- lungsrichterin ein nur eingeschränkt überprüfbarer Wertungsspielraum zu, wel- cher Rechtsposition sie im hier vorliegenden Konfliktfall den Vorrang gibt. Dass sie davon in unvertretbarer Weise Gebrauch gemacht haben könnte, liegt fern. Weil seine Angaben aus der ermittlungsrichterlichen Vernehmung verwertbar waren, bedurfte es bei den nachfolgenden Vernehmungen auch keiner qualifi- zierten Belehrung des Angeklagten. 3. Unbegründet ist die Rüge, die Strafkammer habe zu Unrecht die An- gaben des Beschuldigten gegenüber einer Vertrauensperson zu seinem Nach- teil verwertet. Zu Recht hat das Landgericht insoweit kein Beweisverwertungs- verbot angenommen. Dem liegt zugrunde, dass die Bundespolizei im August 2017 eine Ver- trauensperson (VP) zur Aufklärung des Tatgeschehens im Oktober 2015 und zur Identifizierung der daran Beteiligten eingesetzt hatte. Die VP trat im Sep- tember 2017 mit dem bis dahin nicht beschuldigten Angeklagten in Kontakt und gab sich als „Handy-Händler“ aus, der ein Geschäft eröffnen wolle und dafür Mitarbeiter suche. Der Angeklagte erzählte ihr darauf, er habe sieben Jahre in der Türkei gearbeitet und Menschen nach Griechenland geschleust. Die VP 17 18 19 - 11 - täuschte vor, sie benötige Hilfe dabei, ihre Schwester nach Deutschland zu schleusen. Bei einem weiteren Treffen im September 2017 berichtete der An- geklagte weiter von seiner Einbindung in Schleusungstaten. Etwa einen Monat später erläuterte der Angeklagte der VP in Zusammenhang mit deren Frage nach einer Schleusung ihrer Schwester, dass er im September 2017 in ein Bootsunglück mit Flüchtlingen involviert gewesen sei. Später machte er noch weitere Angaben und bot seine Mitwirkung bei der Schleusung der Schwester der VP an. Ein Verwertungsverbot folgt aus diesem Vorgehen nicht. Weder wurde damit eine zuvor erklärte Berufung auf das Schweigerecht missachtet (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. Januar 2009 – 4 StR 296/08, NStZ 2009, 343; Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11), noch wurde der Angeklagte von der Vertrauensperson unzulässig unter Druck gesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 5 StR 51/10, BGHSt 55, 138). Ein Verstoß gegen § 136a Abs. 1, § 136 Abs. 1 i.V.m. § 163a Abs. 4 StPO ist mit solchen Befragungen durch Informanten der Polizei regelmäßig nicht verbunden (vgl. BGH, Be- schluss vom 31. März 2011 – 3 StR 400/10, NStZ 2011, 596). Schutz vor Irrtum gewährt der nemo-tenetur-Grundsatz nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 StR 104/07, aaO, S. 15). 4. Keinen Erfolg hat auch die Rüge eines Verstoßes gegen § 247a Abs. 1 StPO. Zwar hat die Strafkammer den entsprechenden Beschluss erst nach der Vernehmung verkündet. Hierdurch wurde aber der zunächst begangene Rechtsfehler geheilt. Mit diesem nachträglichen Beschluss hat der gesamte Spruchkörper die Verantwortung für diese besondere Form der Beweiserhe- bung übernommen. Zugleich wurde jedenfalls kurz der Grund für die Videover- nehmung der beiden Zeugen genannt, die nicht nach Deutschland einreisen 20 21 - 12 - konnten (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 3 StR 388/17, NStZ-RR 2018, 118). Rechtliches Gehör wurde dem Angeklagten dadurch aus- reichend gewährt, dass die Frage der Videovernehmung in der Hauptverhand- lung schon längere Zeit diskutiert worden war. 5. Die Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei; die Feststellungen tragen den Schuldspruch (vgl. zur versuchten Schleusung mit Todesfolge auch GK-AufenthG/Mosbacher, Stand Juli 2008, § 97 Rn. 5). Es beschwert den An- geklagten nicht, dass er nicht wegen vollendeter banden- und gewerbsmäßiger Schleusung in Tateinheit mit versuchter Schleusung mit Todesfolge verurteilt wurde. Dies hätte sich aufgedrängt, da einige der mit seiner Hilfe geschleusten Personen Griechenland erreicht haben und ihre – vom Angeklagten nahelie- gend billigend in Kauf genommene – Rettung durch griechische Schiffe nur da- rauf beruhte, dass sie zuvor auf einem überfüllten Schiff ohne erfahrenen Schiffsführer die Hoheitsgewässer Griechenlands ansteuerten und dabei Schiffbruch erlitten. 6. Lediglich die Einziehungsentscheidung bedarf der Ergänzung dahin- gehend, dass der Angeklagte dafür als Gesamtschuldner haftet (vgl. BGH, Be- schluss vom 5. Februar 2019 – 5 StR 545/18). Der geringfügige Teilerfolg lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten insgesamt mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Sander Schneider König Berger Mosbacher 22 23