ECLI:DE:BGH:2019:300119B4STR501.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 501/18 vom 30. Januar 2019 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführerin am 30. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Bielefeld vom 9. Mai 2018 im Strafausspruch aufge- hoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes und mit sexuellem Miss- brauch von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Strafausspruch weist einen durchgreifenden Rechtsfehler auf und hält deshalb revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Nach den Feststellungen zwang die Angeklagte ihren zur Tatzeit 12 oder 13 Jahre alten Sohn mit Gewalt dazu, mit ihr den vaginalen Ge- schlechtsverkehr zu vollziehen. Außerdem drückte sie einen seiner Finger in ihre Vagina, sodass dieser kurz eindrang. Die Strafkammer hat die Strafe dem Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB in der Fassung vom 13. November 1998 entnommen und sowohl bei der Verneinung eines Absehens von der Regelwir- kung als auch bei der konkreten Strafbemessung der Angeklagten zur Last ge- legt, dass das Eindringen „zudem mit dem Glied“ des Geschädigten erfolgte (UA 28/29). b) Damit hat das Landgericht gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen, wo- nach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Dabei sind die ein Regelbeispiel be- stimmenden Umstände (hier die des Beischlafs im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB aF) grundsätzlich wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2004 – 3 StR 113/04, NStZ-RR 2004, 262 mwN). Da- nach war es der Strafkammer verwehrt, der Angeklagten nochmals anzulasten, dass sie eine Penetration ihrer Vagina mit dem Glied des Geschädigten er- zwungen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 5 StR 269/12, NStZ-RR 2012, 306). 2. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass der an sich maßvolle Strafausspruch auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Die Sache bedarf 2 3 4 5 - 4 - daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen können bestehen bleiben. Sost-Scheible Bender Quentin Feilcke Bartel

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