4 StR 589/18

ECLI:DE:BGH:2019:290119B4STR589.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 589/18 vom 29. Januar 2019 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 29. Januar 2019 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Dortmund vom 6. Juli 2018 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1., 2., 5., 9., 10., 11. und 13. der Urteilsgründe verurteilt worden ist, b) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe und die Ein- ziehung eines Geldbetrages in Höhe von 11.400 Euro. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in weiteren sechs Fällen“ zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten 1 - 3 - verurteilt. Ferner hat es die Einziehung eines Mobiltelefons und „die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 11.400 Euro“ angeordnet. Gegen seine Verur- teilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Entschei- dungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen betrieb der rechtskräftig Verurteilte B. , der Cousin des Angeklagten, einen schwunghaften Handel mit Kokain im Kilogrammbereich. Das Kokain bezog B. von verschiedenen Lieferanten; er veräußerte es an einen festen Stamm von Groß- abnehmern in Mengen von 50 bis 100 Gramm, in Ausnahmefällen in Mengen von 25 Gramm, zu einem Preis von 38,00 Euro pro Gramm. Zeit- und Treff- punkte für die Übergabe des Kokains vereinbarte B. mit seinen Abneh- mern per SMS; die jeweiligen Liefermengen wurden ebenfalls vorab vereinbart. Im Tatzeitraum lagerte B. das Kokain in zwei Bunkerfahrzeugen. Vor den Betäubungsmittelverkäufen begab er sich zu dem jeweiligen Fahrzeug; er ent- nahm das dort gelagerte Kokain und portionierte es in der Wohnung seiner ehemaligen Lebensgefährtin, in der er auch die Einnahmen aus den Betäu- bungsmittelverkäufen aufbewahrte. In den als Beihilfe abgeurteilten Fällen begleitete der Angeklagte den B. , wenn dieser das Kokain aus den Bunkerfahrzeugen holte (Fälle II. 3., 4., 6., 7., 8. und 12. der Urteilsgründe). In den als Mittäterschaft bewerteten Fäl- len II. 1., 2., 5., 9., 11. und 13. der Urteilsgründe lieferte er das Rauschgift – zum Teil neben weiteren Tätigkeiten – auf Weisung B. s an dessen ihm oftmals unbekannte Abnehmer aus, in einem der vorgenannten Fälle in dessen Begleitung. In den Fällen II. 2., 5. und 11. nahm er jeweils auch den Kaufpreis 2 3 - 4 - für das Kokain entgegen und leitete ihn an B. weiter. Im Fall II. 10. porti- onierte der Angeklagte 100 Gramm Kokain in zwei Teilmengen und überbrachte das Rauschgift B. , der es in einem Shisha-Cafe einem seiner Abnehmer übergab. Im Gegenzug für seine Tätigkeiten finanzierte B. weitgehend den Lebensunterhalt des Angeklagten und die im Tatzeitraum von beiden ge- nutzte Wohnung; auch übergab er ihm unregelmäßig kleinere Geldbeträge. Einen (umsatzabhängigen) Festbetrag erhielt der Angeklagte für seine Beteili- gung an den Betäubungsmittelgeschäften hingegen nicht. 2. Der Schuldspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen (mit-)täterschaftlich begange- nen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt hat. Insoweit hat der Generalbundes- anwalt in seiner Antragsschrift Folgendes ausgeführt: „a) Für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gelten auch im Betäubungsmittelrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Beschränkt sich die Beteiligung des Täters am Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblich dar- auf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (BGH, Urteil vom 28. Fe- bruar 2007 – 2 StR 516/06, BGHSt 51, 219, 221 ff.; Beschluss vom 7. August 2007 – 3 StR 326/07, NStZ 2008, 40; Urteil vom 5. Mai 2011 – 3 StR 445/10, StV 2012, 287, 288; Beschluss vom 22. August 2012 – 4 StR 272/12, NStZ-RR 2012, 375). Erschöpft sich die Tätig- keit im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, besteht in der Re- gel selbst dann keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit, wenn Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben, sodass von einer Beihilfe auszugehen ist. Anderes kann nur gelten, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Betei- 4 - 5 - ligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll (Senat, Beschluss vom 22. August 2012 – 4 StR 272/12, NStZ-RR 2012, 375 mwN.). b) Nach diesen Maßstäben wird die nicht näher begründete Wertung des Landgerichts, der Angeklagte sei in den Fällen II. 1., 2., 5., 9., 10., 11. und 13. der Urteilsgründe jeweils als Täter des unerlaubten Handeltreibens mit Kokain anzusehen, von den Feststellungen nicht getragen. Der Angeklagte entfaltete keine erheblichen, über die Vermittlung der Übergabe der Betäubungsmittel und den reinen Transport des Kaufgeldes hinausgehenden Tätigkeiten. Ihm kam im Rahmen des Gesamtgeschäfts vielmehr im Wesentlichen die Rolle eines Boten (‚Läufers‘) zu. In das eigentliche Umsatzgeschäft war er hingegen nach den Feststellungen nicht eingebunden; täterschaft- liche Gestaltungsmöglichkeiten standen ihm insoweit nicht zu. Die Handlungen des Angeklagten erschöpften sich mithin in untergeord- neten, weisungsgebundenen Tätigkeiten, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht die Annahme (mit-)täterschaftlichen unerlaub- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, sondern nur die Annahme der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu begründen vermögen. c) Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass weitere, ergänzende Fest- stellungen dazu getroffen werden können, ob der Angeklagte neben dem Tatbestand der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge auch zugleich (tateinheitlich) den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht hat, sofern er während des Trans- ports des Rauschgifts aufgrund der von ihm zurückgelegten Weg- strecke ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über die Betäu- bungsmittel hatte (vgl. dazu Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rn. 1349 mwN.). Aus diesem Grund scheidet in den unter 2. b) genannten Fäl- len eine bloße Schuldspruchänderung vom täterschaftlichen Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus.“ Dem tritt der Senat bei.5 - 6 - Er hebt – über den Antrag des Generalbundesanwalts hinausgehend – auch die zu diesen Fällen getroffenen Feststellungen auf, um dem Tatrichter insoweit umfassende und widerspruchsfreie neue Feststellungen zu ermög- lichen. 3. Dies zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs sowie des Ausspruchs über die „Einziehung eines Geldbetrages“ in Höhe von 11.400 Euro (richtig: Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB) nach sich. 4. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisions- rechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die Annahme von Tatmehrheit zwischen den Fällen II. 3. und 7. der Ur- teilsgründe begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Bei der Datumsangabe „11.11.2017“ im Fall II. 3. auf UA 8 – dem Tag der Begehung der Tat im Fall II. 7. der Urteilsgründe – handelt es sich um ein offensichtliches Schreib- versehen. Tatsächlich wollte die Strafkammer eine Tatbegehung am 11. Okto- ber 2017 feststellen. Dies ergibt sich eindeutig aus der chronologischen Reihen- folge der in zeitlicher Ordnung festgestellten Einzelfälle sowie aus der 6 7 8 - 7 - Datumsangabe in der Anklageschrift vom 5. März 2018, welche der Senat von Amts wegen zur Kenntnis genommen hat. Sost-Scheible Cierniak Bender Feilcke Paul