5 StR 251/18

ECLI:DE:BGH:2018:250918U5STR251.18.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB § 46b Abs. 2 Bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Satz 1 BtMG sind gemäß § 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 2 StGB alle strafzumessungsrelevanten Umstände des Einzelfalls ein- zubeziehen. Die Gründe für ein Versäumen des Präklusionszeitpunktes (§ 46b Abs. 3 StGB) sind ohne Bedeutung. BGH, Urteil vom 25. September 2018 – 5 StR 251/18 LG Dresden – ECLI:DE:BGH:2018:250918U5STR251.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 251/18 vom 25. September 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Sep- tember 2018, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 16. Februar 2018 aufgehoben, soweit von Strafe abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen schuldig gesprochen. Von der Verhängung einer Strafe hat es nach § 31 BtMG abgesehen. Gegen die Absehensentscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer hierauf beschränkten Revision. Die getroffene Einziehungsentscheidung hat sie hinge- gen nicht angegriffen. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge im Wesentlichen Erfolg. 1 - 4 - I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten A. im Zeitraum von Herbst 2015 bis Sommer 2016 gewinnbringend insgesamt anderthalb Kilogramm Mari- huana, ein Kilogramm Crystal und 80 Gramm Kokain. Weitere, ebenfalls zum gemeinsamen Weiterverkauf bestimmte 498,3 Gramm Crystal wurden bei A. sichergestellt. Der Erlös aus den Betäubungsmittelgeschäften belief sich auf 60.580 Euro. 2. Die Entscheidung, wegen der vom Angeklagten geleisteten Aufklä- rungshilfe nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG von Strafe abzusehen, hat das Landge- richt auf folgende Feststellungen gestützt: Nachdem der Angeklagte auf frischer Tat von der Polizei gestellt und verhaftet worden war, räumte er die abgeurteilten, den Strafverfolgungsbehör- den bis dahin lediglich teilweise bekannten Taten umfassend ein. Zudem mach- te er detaillierte Angaben zu weiteren Tatbeteiligten und dem Lieferanten der tatgegenständlichen Betäubungsmittel. In der Folge offenbarte er Straftaten des in der örtlichen Drogenszene tätigen R. und benannte dessen Ab- nehmer. Kurz nach Eröffnung des Hauptverfahrens am 22. Januar 2018 gab er Wissen über eine weitere im Betäubungsmittelhandel verstrickte Gruppierung um die gesondert Verfolgten Ri. und K. preis. Die Angaben des Angeklagten führten in Bezug auf die Tatbeteiligten sowie die Gruppe um R. zu Festnahmen, Anklagen und Verurtei- lungen in erster Instanz. 2 3 4 5 - 5 - II. Die Revision ist wirksam auf das Absehen von Strafe beschränkt. 1. Das Fehlen von Feststellungen zu den Wirkstoffmengen der verkauf- ten Betäubungsmittel (Marihuana und Kokain) in den Fällen 1 bis 4 stellt die Trennbarkeit von Schuld- und Rechtsfolgenausspruch nicht in Frage. Denn Menge und Preis der verkauften Betäubungsmittel (mindestens je 200 Gramm Marihuana zum Preis von sieben Euro pro Gramm und mindestens je 20 Gramm Kokain zum Preis von 80 Euro pro Gramm) tragen die Feststellung, dass in allen Fällen der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Februar 2018 – 5 StR 622/17 Rn. 10; vom 16. Januar 2003 – 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434). 2. Die Einziehungsentscheidung und die – rechtlich bedenkliche – Nicht- anordnung der Einziehung des Wertes des Tatertrages (§ 73c StGB) in Form des Erlöses aus den Betäubungsmittelverkäufen sind nicht vom Rechtsmittel- angriff erfasst. Zwar wendet sich die Staatsanwaltschaft im Revisionsantrag ohne Einschränkung gegen den Rechtsfolgenausspruch. In den Ausführungen zur Begründung des Rechtsmittels hat sie aber deutlich gemacht, dass allein die Anwendung des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG und das darauf beruhende Abse- hen von Strafe angegriffen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2017 – 2 StR 47/17, NStZ-RR 2017, 201 mwN). III. Die Entscheidung des Landgerichts, von Strafe abzusehen, hält rechtli- cher Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. 6 7 8 9 - 6 - 1. Das angefochtene Urteil lässt schon nicht erkennen, dass die Straf- kammer diese Entscheidung aufgrund der erforderlichen Gesamtwürdigung vorgenommen hat. Gemäß § 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 2 StGB ist bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Satz 1 BtMG die geleistete Aufklä- rungshilfe konkret zur Schwere der Straftat und der Schuld des Täters ins Ver- hältnis zu setzen. Dabei darf das Tatgericht nicht nur aufklärungsspezifische Kriterien in den Blick nehmen. Es sind vielmehr alle Umstände des Einzelfalls abzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 426/12, StV 2013, 629, 630; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumes- sung, 6. Aufl., Rn. 1056, 1793; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 31 Rn. 66 ff.). Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Denn das Landge- richt hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Aufklärungsbemühungen des Angeklagten und deren Auswirkungen für sein künftiges Leben darzustellen (UA S. 26 f.). Hingegen ist den Urteilsgründen namentlich nicht zu entnehmen, dass es die erhebliche einschlägige Vorstrafe des Angeklagten, die Tatbege- hung unter laufender Bewährung und den Umfang des teils mit „harten“ Drogen betriebenen Handels in die gebotene Abwägung einbezogen hat. 2. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG nur insoweit zutreffend angenommen, als der Angeklagte weitere Beteiligte und seine Lieferanten belastet hat. Im Übrigen hat es bei der Beurteilung des Auf- klärungserfolges im Sinne dieser Vorschrift einen rechtlich unzutreffenden Maßstab angelegt. 10 11 12 13 - 7 - a) Betrifft das vom Täter offenbarte Wissen eine unter seiner Beteiligung begangene Tat, muss sich sein Beitrag zur Aufklärung über die Aufdeckung des eigenen Tatbeitrags hinaus erstrecken (§ 31 Satz 2 BtMG). Das Landgericht hätte daher das Geständnis des Angeklagten hinsichtlich seiner eigenen Bei- träge zu den Taten 1 bis 8 nicht als Aufklärungserfolg im Sinne von § 31 Satz 1 BtMG bewerten dürfen (vgl. auch Körner/Patzak/Volkmer, aaO Rn. 39). b) Das Landgericht hat im Übrigen den nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG er- forderlichen Zusammenhang zwischen der aufgedeckten und der dem Täter zur Last liegenden Tat zu weit ausgelegt. Der Zusammenhang in diesem Sinn setzt einen inneren und verbindenden Bezug zwischen der eigenen und der offenbar- ten Tat voraus. Eine derartige Konnexität ist weder hinsichtlich der Taten des gesondert Verfolgten R. noch hinsichtlich derjenigen der Gruppierung um die anderweitig Verfolgten Ri. und K. ersichtlich. aa) Das Landgericht hat den Zusammenhang mit den Taten des geson- dert Verfolgten R. und dessen Abnehmern mit der Begründung angenom- men, diese seien zur gleichen Zeit wie der Angeklagte in das örtliche „Betäu- bungsmittelmilieu“ eingebunden gewesen (UA S. 23). Ein derartiges bloß örtli- ches und zeitliches Zusammentreffen offenbarter und eigener Straftaten genügt aber den zu stellenden Erfordernissen nicht; entsprechend liegt es für die lang- jährige persönliche Beziehung zwischen dem Angeklagten und R. (vgl. BT-Drucks. 17/9695, S. 9; Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO Rn. 1049a mwN). bb) Eine Verknüpfung der Taten der Gruppierung um die anderweitig Verfolgten Ri. und K. mit den verfahrensgegenständlichen Verfehlun- gen des Angeklagten ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Sie liegt nach 14 15 16 17 - 8 - den Feststellungen fern, und zwar auch in zeitlicher Hinsicht. Die vom Ange- klagten offenbarten Taten der Gruppierung betreffen den Zeitraum von En- de 2013 bis März 2014 (UA S. 19), wohingegen die abgeurteilten Taten zwi- schen Herbst 2015 und Sommer 2016 begangen wurden. c) Darüber hinaus hat die Strafkammer die Offenbarungen betreffend die zuletzt genannte Tätergruppe für die Annahme des § 31 Satz 1 BtMG herange- zogen, obwohl diese erst nach dem Eröffnungsbeschluss erfolgten und damit präkludiert waren (§ 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 3 StGB). Die Vorschriften über die Aufklärungshilfe kommen nur zur Anwendung, wenn der Täter sein Wissen rechtzeitig offenbart. Die Wahrung des Präklusionszeitpunkts stellt dabei schon nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut eine zwingende, nicht durch Auslegung korrigierbare Voraussetzung für die Anwendung des § 31 Satz 1 BtMG dar. Auch mit Sinn und Zweck der Präklusionsregelungen wäre es nicht vereinbar, wenn im Einzelfall geprüft werden müsste, auf welche Ursache eine Verspätung zurückzuführen ist. Dem Gericht soll nämlich ermög- licht werden, ermittlungsrelevante Angaben noch vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens überprüfen zu lassen und die Akten gegebe- nenfalls zum Zweck weiterer Ermittlungen an die Staatsanwaltschaft zurückzu- senden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2010 – 1 StR 538/10, StraFo 2011, 61), wobei maßgebend der Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses und nicht dessen Zustellung ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2010 – 1 StR 538/10, aaO; vom 5. Oktober 2016 – 3 StR 311/16, NStZ 2017, 298). Eine nicht fristgerechte Aufklärungshilfe kann mithin nur bei der allge- meinen Strafzumessung berücksichtigt werden (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, aaO Rn. 32). In diesem Rahmen kann es gewichtet werden, wenn – wie vom 18 19 - 9 - Landgericht hier angenommen – die Verspätung auf Umständen beruht, die nicht in die Verantwortungssphäre des Angeklagten fallen. d) Die fehlerhafte Subsumtion der genannten Umstände unter § 31 Satz 1 BtMG legt nahe, dass der Ermessensentscheidung der Strafkammer eine unzutreffende Gewichtung der verschiedenen Aufklärungsbemühungen zugrunde liegt. Zwar sind bei der Ermessensentscheidung nach § 31 Satz 1 BtMG – ebenso wie bei der Milderungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 2 StGB (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Juli 2010 – 5 StR 84/10, NStZ-RR 2010, 305, 306 mwN) – gemäß § 31 Satz 3 BtMG in Verbindung mit § 46b Abs. 2 Nr. 2 StGB alle strafzumessungsrelevanten Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 426/12, StV 2013, 629, 630; Schäfer/Sander/van Gemmeren aaO Rn. 1057; Körner/Patzak/Volkmer aaO Rn. 66 ff.), so dass auch eine verspätete Aufklärungshilfe oder nicht unter § 31 Satz 1 BtMG fallende Aufklärungsbemühungen des Täters berücksichtigt wer- den können (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 3 StR 513/15). Sie sind aber regelmäßig mit niedrigerem Gewicht einzustellen als Aufklärungsbei- träge im Sinne des § 31 Satz 1 BtMG, auf die gemäß § 31 Satz 3 BtMG in Ver- bindung mit § 46b Abs. 2 Nr. 1 StGB besonderes Augenmerk („insbesondere“) zu legen ist. 3. Schließlich hat das Landgericht bei seiner Entscheidung einen nicht existenten Strafmilderungsgrund einbezogen. Die Strafkammer hat bei der Be- stimmung der für die abgeurteilten Taten jeweils verwirkten Strafe die Einzie- hung von sichergestelltem Bargeld zugunsten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 25) und dabei verkannt, dass die Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 ff. StGB keinen Strafcharakter hat. Die mit ihrer Anordnung verbundene Vermögenseinbuße stellt daher keinen Strafmilderungsgrund dar (vgl. BGH, 20 21 - 10 - Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 624/17 mwN) und muss somit bei der Strafzumessungsentscheidung außer Betracht bleiben. 4. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Ermessensentscheidung nach § 31 Satz 1 BtMG bei rechtsfehlerfreier Bewertung anders als geschehen ausgefallen wäre. Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Da lediglich Wertungsfehler in Frage stehen, können die rechts- fehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den vom Angeklagten geleisteten Auf- klärungsbeiträgen bestehen bleiben. Neue Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Es werden in den Fällen 1 bis 4 – unter Umständen im Wege der Schätzung – Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der gehandelten Betäubungs- mittel zu treffen sein. Denn hierauf kann für eine sachgerechte und schuldan- gemessene Bemessung der jeweils verwirkten Strafe regelmäßig nicht verzich- tet werden (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 22. Februar 2018 – 5 StR 622/17 aaO; vom 12. Mai 2016 – 1 StR 43/16, NStZ-RR 2016, 247 mwN). 2. Ein – ohnehin nur unter besonders hohen Anforderungen vertretba- res – Absehen von Strafe nach § 31 Satz 1 BtMG setzt voraus, dass der Ange- klagte keine Freiheitstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat. Liegen einem Angeklagten – wie hier – mehrere selbständige Taten zur Last, so muss unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgesichtspunkte für jede Tat gesondert 22 23 24 25 - 11 - geprüft werden, ob die Strafgrenze überschritten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 – 3 StR 429/13, StV 2014, 619). Die Milderungsmöglichkeit nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG muss bei dieser Prüfung – was im angefochtenen Urteil womöglich verkannt worden ist (vgl. UA S. 25) – außer Acht bleiben (vgl. We- ber, BtMG, 5. Aufl., § 31 Rn. 187). Sander König RiBGH Dr. Berger ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Sander Mosbacher RiBGH Köhler ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Sander