VIII ZR 261/17

Hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung bleibt bei Schonfristzahlung wirksam • Bei Zahlungsverzug kann der Vermieter gleichzeitig fristlos und hilfsweise ordentlich kündigen; die hilfsweise ordentliche Kündigung soll auch dann gelten, wenn die fristlose Kündigung durch rechtzeitige Schonfristzahlung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nachträglich als nicht eingetreten gilt. • § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB bewirkt im Anwendungsfall eine gesetzliche Fiktion: Die durch eine wirksame fristlose Kündigung eingetretene Beendigung des Mietverhältnisses wird rückwirkend als nicht eingetreten behandelt. • Die Frage der Wirksamkeit einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung bei gleichzeitiger fristloser Kündigung ist eine selbstständig anfechtbare Rechtsfrage, auf die die Revision beschränkt werden kann. Der Beklagte mietete seit 1999 eine Wohnung; die Klägerin wurde 2014 Eigentümerin. Wegen Mietrückständen für Oktober bis Dezember 2016 erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 21.12.2016 fristlos und hilfsweise ordentlich die Kündigung; das Schreiben ging dem Beklagten am 28.12.2016 zu. Der Beklagte zahlte am 5.1.2017 die offenen Beträge innerhalb der gesetzlichen Schonfrist und richtete einen Dauerauftrag ein. Die Klägerin erhob am 5.1.2017 Klage auf Räumung und stützte sich erneut auf Kündigung wegen Rückstands; im Prozess zog sie die Klage gegen die Ehefrau zurück. Das Amtsgericht gab der Räumungsklage statt; das Landgericht wies sie ab, weil die fristlose Kündigung durch die Schonfristzahlung unwirksam geworden und die hilfsweise ordentliche Kündigung dadurch ohne Wirkung gewesen sei. Der BGH prüfte auf Revision nur die Frage der Wirksamkeit der mit Schreiben vom 21.12.2016 ausgesprochenen hilfsweise ordentlichen Kündigung. • Die Revision war insoweit zulässig, als sie die Rechtsfolgen der Schonfristzahlung auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung betraf; andere Angriffe waren unzulässig beschränkt. • Die fristlose Kündigung vom 21.12.2016 war bei Zugang wirksam, weil Zahlungsrückstand vorlag (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB). • Der Beklagte erfüllte die Voraussetzungen der Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB durch Zahlung am 05.01.2017, sodass die Wirkungen der fristlosen Kündigung nachträglich entfallen. • Der Berufungsgericht hielt irrigerweise die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung für wirkungslos, weil die fristlose Kündigung zunächst das Mietverhältnis beendet habe. Diese Sicht verkennt, dass § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine gesetzliche Fiktion schafft: Die durch wirksame fristlose Kündigung eintretende Beendigung wird rückwirkend als nicht eingetreten behandelt. • Bei der Auslegung einer gleichzeitigen fristlosen und hilfsweise ordentlichen Kündigung ist aus Sicht eines vernünftigen Empfängers zu berücksichtigen, dass der Vermieter damit zum Ausdruck bringt, die ordentliche Kündigung auch für den Fall vorzubehalten, dass die fristlose Kündigung später durch gesetzliche Tatbestände (z.B. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) unwirksam wird (§§ 133, 157 BGB). • Folgerung: Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung kann daher nicht allein deshalb ins Leere gehen, weil die fristlose Kündigung bei Zugang wirksam war; das Berufungsurteil ist insoweit rechtsfehlerhaft. • Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses Feststellungen zur Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung und zur möglichen Treuwidrigkeit der Geltendmachung trifft (Art.229 §3 EGBGB i.V.m. §§ 564b, 564c BGB aF bzw. § 573 BGB). Die Revision war in dem zugelassenen Umfang teilweise erfolgreich: Die Verwerfung der Revision gegen die Entscheidung, dass eine später erklärte Kündigung vom 2.10.2017 nicht durchgreift, bleibt unangefochten. Hinsichtlich der mit Schreiben vom 21.12.2016 hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung wurde das Berufungsurteil aufgehoben, da das Berufungsgericht dessen Wirkung zu Unrecht verneint hat. Der Fall wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, insbesondere zur Klärung, ob die ordentliche Kündigung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt und ob die Inanspruchnahme hiergegen treuwidrig wäre. Kostenfragen sind im Rahmen der erneuten Entscheidung mitzuentscheiden.