VI ZR 140/17

ECLI:DE:BGH:2018:170418BVIZR140.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 140/17 vom 17. April 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280, § 823 I; GG Art. 103 Abs. 1 Zur unterlassenen Berücksichtigung von durch eine Veröffentlichung in einer Fach- zeitschrift belegten Parteivortrag. BGH, Beschluss vom 17. April 2018 - VI ZR 140/17 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen von Pentz, Dr. Oehler und Dr. Roloff beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. März 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klä- gerin gegen die Abweisung ihrer Klage wegen Verletzung der Auf- klärungspflicht zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzu- lassung der Revision zurückgewiesen. Streitwert: bis 80.000 € Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, einen niedergelassenen Orthopäden, wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung und unzureichender Aufklärung auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch. Am 1. Oktober 2007 implantierte der Beklagte der damals 64 Jahre alten Klägerin eine Hüftpro- 1 - 3 - these in der Form eines Oberflächenersatzes nach McMinn, bei der der ge- schädigte Gelenkkopf des Oberschenkelknochens nicht wie bei der konventio- nellen Totalendoprothese (nachfolgend: TEP) entfernt, sondern überkront, d.h. mit einer Hüftkappe versehen wird. Postoperativ litt die Klägerin weiterhin unter starken Schmerzen. Nachdem mehrfache Punktionen, mit denen Flüssigkeits- ansammlungen abgeleitet wurden, und eine Kapseldenervierung im Jahre 2008 nicht zu einer Besserung der Beschwerden geführt hatten, entfernte der Beklag- te am 2. März 2009 die Hüftkappe am Oberschenkelknochen und implantierte eine konventionelle Schaftprothese. Die bei der Erstoperation eingebrachte Hüftpfanne verblieb im Körper der Klägerin. Auch im weiteren Verlauf litt die Klägerin unter Schmerzen. Außerdem kam es zu mehrfachen Luxationen, die jeweils revidiert werden mussten. Am 3. Mai 2010 wurde deshalb die Hüftpfan- ne durch einen anderen Arzt ausgetauscht. Die Beschwerden der Klägerin dau- erten an. Es kam zu einer Wanderung der neuen Pfanne und einem Bruch des Hüftknochens sowie zu weiteren Luxationen. Drei weitere Revisionsoperationen schlossen sich an. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, dass er ihr eine in An- betracht ihres Alters und ihrer Konstitution nicht indizierte Oberflächenersatz- prothese nach McMinn implantiert und diese nicht lege artis eingesetzt habe. Auch sei sie über die gleichwertige Behandlungsalternative einer Standard- Hüft-TEP nicht hinreichend aufgeklärt worden. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. R. und nach dessen Anhörung abgewiesen. Das Kam- mergericht hat die Berufung der Klägerin nach Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. N. und dessen Anhörung zurück- gewiesen. Es konnte Behandlungsfehler des Beklagten nicht erkennen. Die im- plantierte Oberflächenersatzprothese sei eine Alternative zur konventionellen Schaftendoprothese und damit zumindest relativ indiziert gewesen. Dem Be- klagten sei auch eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorzuwerfen. Da die 2 - 4 - unterschiedlichen Prothesentypen jedenfalls aus der maßgeblichen ex ante Sicht 2007 keine signifikanten Unterschiede in Bezug auf Risiken und Chancen aufgewiesen hätten, sei eine Aufklärung über die Behandlungsalternative einer konventionellen Hüft-TEP nicht erforderlich gewesen. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierten Literaturfundstellen seien nicht relevant. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. N. habe es im Jahr 2007 noch keine ernstzunehmenden Stimmen dazu gegeben, dass die Kappenprothese die in sie gesetzten Hoffnungen zur Verlängerung der Standzeit nicht erfüllen würde. Soweit sich die Klägerin auf einen vermeintlich schlechteren Funktions- score der Kappenprothese beziehe, habe der Sachverständige in der mündli- chen Verhandlung klargestellt, dass sie seine Äußerung im Gutachten, wonach die körperlichen Funktionsscores bei schlankeren Patienten günstiger gewesen seien, missverstanden habe. Er habe damit nicht ausdrücken wollen, dass die Oberflächenersatzprothese im Falle übergewichtiger Patienten im Vergleich zur konventionellen Hüftendoprothese nach dem Kenntnisstand von 2007 ungüns- tigere Erfolgschancen bzw. ein höheres Risiko bezüglich eines sog. Impinge- ment-Syndroms gehabt habe. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils und Zu- rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Klägerin nicht über die Behandlungs- alternative einer konventionellen Hüft-TEP aufklären müssen, da die Prothese nach McMinn einerseits und die konventionelle TEP andererseits keine signifi- kanten Unterschiede in Bezug auf Risiken und Chancen aufwiesen, beruht auf 3 - 5 - einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Die Bestimmung in Art. 103 Abs. 1 GG hat den Zweck, einen ange- messenen Ablauf des Verfahrens zu sichern (vgl. BVerfGE 119, 292, 296). Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Ent- scheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Ver- fahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.). Art. 103 Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfah- ren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sach- verhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 6; 60, 175, 210; 64, 135, 143 f.) sowie Anträge zu stellen und Ausführun- gen zu machen (vgl. BVerfGE 6, 19, 20; 15, 303, 307; 36, 85, 87). Dem ent- spricht die Pflicht des Gerichts, tatsächliche und rechtliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 1, 5; 65, 227, 234; 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, NJW 2017, 3218 Rn. 47 mwN). 2. Mit diesen Grundsätzen steht die angefochtene Entscheidung nicht im Einklang. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht den durch eine Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift beleg- ten und durch die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. N. in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich bestätigten Vortrag der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nicht berücksichtigt, wonach zum Operations- zeitpunkt bekannt gewesen sei, dass die Komplikationsrate beim Oberflächen- ersatz im Vergleich zum konventionellen Gelenkersatz am Hüftgelenk erhöht gewesen sei; primäre Fehlerursache sei insbesondere das femoroazetabuläre Impingement. Der Vortrag der Klägerin wird durch die von ihr mit der Beru- fungsbegründung vorgelegten Veröffentlichung von Rudert/Gerdesmeyer/Rechl/ 4 5 - 6 - Juhnke/Gradinger in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" von April 2007 ge- stützt. Der gerichtliche Sachverständige hat diesen Vortrag grundsätzlich bestä- tigt. Er gab in der mündlichen Verhandlung an, ein Impingement tauche "bei Kappenprothesen häufiger einmal auf", weil man infolge der Kappe einen gro- ßen Kopfdurchmesser habe; eine Metall-Metall-Paarung und große Kopfdurch- messer seien fördernd für ein Impingement. Bei der Klägerin habe ein Impin- gement vorgelegen. Deshalb sei bei ihr auch ein vergleichsweise hoher Metall- abrieb aufgetreten. Nach den Angaben des Sachverständigen im schriftlichen Sachverständigengutachten erfolgte die Aufnahme der Klägerin zur Durchfüh- rung der Revisionsoperation am 2. März 2009 wegen eines azetabülären Im- pingements der Oberflächenersatz-Hüftendoprothese mit rezidivierenden Ge- lenkergüssen. Auch die Kapseldenervierung am 3. November 2008 hatte der Beklagte unter der Diagnose eines Reizzustandes der linken Hüfte mit Impinge- ment durchgeführt. Der Sachverständige bestätigte auch die Relevanz der vom Springer Verlag herausgegebenen Fachzeitschrift "Der Orthopäde". Er gab an, dass diese Zeitschrift "einen gewissen Stellenwert" habe. Hier finde ein wissen- schaftlicher Peer Review statt. Die Zeitschrift publiziere auch Übersichtsartikel, die ihrerseits auf internationale Studien zurückgriffen. Dementsprechend legte der Sachverständige seinem Gutachten eine Veröffentlichung in dieser Fach- zeitschrift zugrunde. Bei dieser Sachlage rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach die von der Klägerin zitierten Literaturfundstellen im Rahmen der Aufklärungsverpflichtung nicht relevant sei- en und die Oberflächenersatzprothese kein höheres Risiko bezüglich eines sog. Impingement-Syndroms aufweise, nur darauf beruhen kann, dass das Beru- fungsgericht den Akteninhalt unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nur selek- tiv zur Kenntnis genommen hat. 6 - 7 - 3. Das Urteil wird auch nicht durch die Ausführungen des Berufungsge- richts getragen, wonach sich bei der Klägerin lediglich ein übliches Implantati- onsrisiko verwirklicht habe, das nicht auf der Neuheit der Methode McMinn be- ruht habe, sondern allen Eingriffen der Hüftendoprothetik immanent sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang den Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt hat, wonach die Komplikationsrate bei der Verwendung des Oberflächenersatzes nach McMinn im Vergleich zur Einbringung konventionel- len Gelenkersatzes am Hüftgelenk erhöht sei und primäre Fehlerursache des Oberflächenersatzes das femoroazetabuläre Impingement sei. Das Berufungs- gericht hat übersehen, dass nach diesem Vortrag der Klägerin, der durch eine Veröffentlichung in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" sowie durch die Ausfüh- rungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich bestätigt wird, bei der Verwendung einer Prothese nach McMinn nicht nur ein "übliches Implantationsrisiko", sondern ein erhöhtes Impingementrisiko besteht. 4. Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berück- sichtigung des durch die Vorlage der Veröffentlichung in der Fachzeitschrift "Der Orthopäde" konkretisierten und durch die Ausführungen des Sachverstän- digen in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich bestätigten Vorbringens der Klägerin zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung wendet. Die Nichtzulas- 7 8 9 - 8 - sungsbeschwerde zeigt insoweit nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzli- che Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfor- dert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Galke Wellner von Pentz Oehler Roloff Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2015 - 8 O 23/13 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.03.2017 - 20 U 112/15 -