3 StR 539/17

ECLI:DE:BGH:2018:200318B3STR539.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 539/17 vom 20. März 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 20. März 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 2. August 2017, soweit es ihn betrifft, aufgehoben a) im Strafausspruch, jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten; b) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit eine Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungs- 1 - 3 - formel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegrün- det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Angeklagte gemeinsam mit den beiden Mitangeklagten am Betrieb einer Cannabisplantage, um das dadurch erzeugte Marihuana gewinnbringend zu veräußern. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- spruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Straf- ausspruch hat dagegen keinen Bestand. Außerdem hat das Landgericht zu Un- recht von einer Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung des An- geklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen. 1. Die Strafkammer hat das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG insbesondere mit der Begründung verneint, dass sich der Angeklagte "aus freien Stücken" entschlossen habe, sich an dem Be- trieb der Cannabisplantage zu beteiligen, und "zudem selbst von der Tat wirt- schaftlich" habe "profitieren" wollen. Das begegnet im Hinblick auf das Doppel- verwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt, weshalb eine gewinnorientierte Motivation regel- mäßig keinen Strafschärfungsgrund darstellt (BGH, Beschlüsse vom 24. Sep- tember 2009 - 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25; vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255). Auch ist dem tatbestandsmäßigen Handeln regelmäßig immanent, dass sich der Täter "aus freien Stücken" dazu ent- schließt. Da nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Prüfung zu einer milderen Ahndung gelangt wäre, ist über das Strafmaß erneut zu entscheiden. Die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen 2 3 4 - 4 - werden von dem Rechtsfehler indes nicht berührt und können deshalb beste- hen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Fest- stellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. 2. Die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) erfüllt sind, weil sich diese Prüfung nach den Urteilsfeststellungen aufdrängte. Danach ist der Angeklagte "alkoholsüchtig" und trinkt "zurzeit" nicht, weil er sich seit seiner Inhaftierung "im Alkoholentzug" befindet. In Anbetracht dessen liegt es ausgesprochen nahe, dass der Angeklagte einen Hang im Sinne von § 64 StGB hat, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen. Den Urteilsgründen lässt sich auch nicht entnehmen, dass die weiteren Voraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie- hungsanstalt nicht gegeben sind. Die Feststellungen legen vielmehr nahe, dass auch der gemäß § 64 StGB erforderliche symptomatische Zusammenhang zwi- schen Hang und Anlasstat bestand. Danach hatte der Angeklagte, der "ALG-II- Leistungen" bezog, erhebliche finanzielle Schwierigkeiten und verfügte zuletzt über "so wenig Geld, dass er sich kaum noch das von ihm bevorzugte Bier leis- ten konnte", sondern stattdessen "üblicherweise billigen Weinbrand" trank. Dies deutet darauf hin, dass er sich jedenfalls auch deshalb an dem Betrieb der Cannabisplantage beteiligte, um mit den Erlösen aus dem Verkauf des Mari- huanas seinen Alkoholkonsum zu finanzieren. Schließlich ergeben sich aus den Urteilsgründen keine Anhaltspunkte dafür, dass es an der nach § 64 Satz 2 StGB erforderlichen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht einer Entziehungs- behandlung fehlt. 5 6 - 5 - Die Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Ent- ziehungsanstalt muss deshalb - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - nachgeholt werden. Dem steht nicht entgegen, dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 9; Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 485/07, NStZ-RR 2008, 107); er hat die unterbliebene Anwendung des § 64 StGB auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen. Becker Spaniol Tiemann Berg Leplow 7