KVR 3/17

Anzapfverbot: Bestwertabgleich und pauschale Partnerschaftsvergütung unzulässig • Ein Normadressat darf Lieferanten nicht auffordern, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren (Anzapfverbot nach § 20 Abs.3 GWB 2007 / § 19 Abs.2 Nr.5 GWB 2013). • Bei Prüfung der sachlichen Rechtfertigung ist primär auf die Leistungsgerechtigkeit der geforderten Vorteile abzustellen; fehlt diese, besteht die widerlegbare Vermutung der Unrechtmäßigkeit. • Die Bloße Gegenmacht oder erfolgreiche Verhandlungsergebnisse der Lieferanten entkräften nicht von vornherein die Annahme der Normadressatenstellung oder die fehlende Sachgerechtfertigung der Forderung. • Die Methode des "Bestwertabgleichs" (Auswahl günstiger historischer Konditionen ohne Gesamtbetrachtung) und das "Rosinenpicken" sind bei laufenden Verträgen ohne erkennbare angemessene Gegenleistung rechtswidrig. • Pauschale, nicht lieferanten-, waren- oder artikelbezogene Forderungen zur Beteiligung an Generalinvestitionen ("Partnerschaftsvergütung") begründen bei fehlender erkennbarer Gegenleistung grundsätzlich die Vermutung der Unrechtmäßigkeit. Edeka übernahm Ende 2008 rund 2.300 Plus-Filialen und führte Anfang 2009 Sonderverhandlungen mit über 500 Lieferanten, darunter vier Sekthersteller. Edeka forderte u. a. rückwirkende Anpassungen der Zahlungsziele, Preisanpassungen aufgrund eines "Bestwertabgleichs" zwischen Edeka- und Plus-Konditionen sowie Zahlungen als "Partnerschaftsvergütung" für Modernisierung der Plus-Filialen. Mitgeteilt wurden stichpunktartige Forderungen teils per Serienbrief; konkrete Gesamtgegenleistungen waren nicht erkennbar. Das Bundeskartellamt stellte im Juli 2014 Verstöße gegen § 20 Abs.3 GWB 2007 fest und beanstandete insbesondere Methoden des Bestwertabgleichs, die Wahl historischer Stichtage, "Rosinenpicken" und das Fehlen ersichtlicher Gegenleistungen bei Partnerschaftsvergütungen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hob Teile der Verfügung auf; der Bundeskartellamt zog dagegen vor den BGH. • Anwendbare Rechtslage: Für die Tathandlungen Anfang 2009 ist § 20 Abs.3 GWB 2007 maßgeblich; für die rechtliche Bewertung der Verbotswirkung ist § 19 Abs.1,2 Nr.5 i.V.m. § 20 Abs.2 GWB (GWB 2013) einschlägig. • Tatbestandsaufbau: Verboten ist, andere Unternehmen aufzufordern, ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; Prüfungsschwerpunkt ist die Leistungsgerechtigkeit der geforderten Vorteile. • Leistungsgerechtigkeit: Forderungen sind leistungsgerecht, wenn objektiv erkennbar angemessene Gegenleistungen oder konkrete, für den Lieferanten transparente Kompensationen angeboten wurden; fehlt dies, liegt eine widerlegbare Vermutung der Unrechtmäßigkeit vor. • Unzulässigkeit des "Bestwertabgleichs": Die punktuelle Übertragung einzelner historischer Bestwerte ohne Einbeziehung des Gesamtkonditionenpakets ("Rosinenpicken"), die Heranziehung mehrerer gestaffelter Stichtage und die Auswahl stichtagsfremder Zeitpunkte sind nicht sachlich gerechtfertigt und verstoßen gegen § 19 Abs.2 Nr.5 GWB. • Unabhängigkeit von Verhandlungsergebnissen: Dass Lieferanten in Verhandlungen Gegenforderungen durchsetzen oder Ergebnisse erzielt wurden, widerlegt nicht grundsätzlich die Unrechtmäßigkeit der ursprünglich erhobenen Forderungen; das Verbot erfasst bereits die erste Aufforderung. • Normadressatenstellung: Edeka war Normadressat nach § 20 Abs.2 GWB gegenüber den Sektherstellern; die Abhängigkeit der Lieferanten ergibt sich aus den festgestellten Umsatzanteilen und begrenzten Ausweichmöglichkeiten. • Partnerschaftsvergütung: Pauschal nach Umsatz berechnete Forderungen der Lieferanten zur Beteiligung an allgemeinen Modernisierungskosten sind ohne erkennbaren, gesicherten und leistungsgerechten Gegenleistung offensichtlich nicht gerechtfertigt und daher ebenfalls rechtswidrig. • Rechtsfolgen: Die Aufhebung durch das Beschwerdegericht in Bezug auf die beanstandeten Punkte (Bestwertabgleich, Auswahl Stichtage, Rosinenpicken, Anpassung Zahlungsziele und Partnerschaftsvergütung) ist nicht gerechtfertigt; das Bundeskartellamt hatte zu Recht Verstöße festgestellt. Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts im Umfang der angegriffenen Aufhebungen teilweise erfolgreich gestaltet: Das Oberlandesgericht durfte die Verfügung des Bundeskartellamts nicht insoweit aufheben, als Edeka wegen Bestwertabgleichs, Auswahl historischer Stichtage, "Rosinenpicken" und der Anpassung der Zahlungsziele ohne Berücksichtigung des Gesamtkonditionenpakets beanstandet wurde. Ebenso liegt beim pauschalen Anspruch auf Partnerschaftsvergütung ohne erkennbare, gesicherte Gegenleistung ein Verstoß gegen das Anzapfverbot vor. Begründend stellt der Senat klar, dass die Prüfung auf sachliche Rechtfertigung primär die Leistungsgerechtigkeit der geforderten Vorteile zu erfassen hat und dass weder die Größe der Lieferanten noch spätere Verhandlungsergebnisse die Unrechtmäßigkeit bereits zum Zeitpunkt der Aufforderung beseitigen. Ergebnis: Die beanstandeten Forderungen sind rechtswidrig; die Verfügung des Bundeskartellamts ist insoweit wiederherzustellen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs.3 GWB 2007 / § 19 Abs.2 Nr.5 GWB 2013 erfüllt sind und Edeka als Normadressat die Sekthersteller zur Gewährung nicht sachlich gerechtfertigter Vorteile aufgefordert hat.