ECLI:DE:BGH:2017:261017BVZB188.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 188/16 vom 26. Oktober 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 2 Satz 2 § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch bei einem Anwaltswechsel zwischen selb- ständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - V ZB 188/16 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. September 2016 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.284 €. Gründe: I. Die Klägerin beantragte gegen die Beklagte die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Klärung der Ursache von Rissen und Feuchtigkeitsschäden an dem auf ihrem Grundstück aufstehenden Gebäude. In dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren nahm die Klägerin die Beklagte auf Ersatz ihr entstandener Schäden und auf Beseitigung der Eigentumsstörung in Anspruch. Die Beklagte ließ sich hierbei von anderen Anwälten vertreten als von denjenigen, die sie in dem selbständigen Beweisverfahren mandatiert hat- te. In dem klageabweisenden Urteil des Landgerichts wurden die außergericht- lichen Kosten der Beklagten der Klägerin auferlegt. Dieser Kostenausspruch 1 - 3 - wurde in dem im Berufungsverfahren geschlossenen Prozessvergleich auf- rechterhalten. Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Beklagte - soweit hier von Inte- resse - für die anwaltliche Vertretung in dem selbständigen Beweisverfahren und in dem Hauptsacherechtsstreit die Erstattung einer 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG (im Folgenden: VV RVG) in Höhe von jeweils 1.079 € nebst Umsatzsteuer beantragt. Das Landgericht hat diese Kosten antragsgemäß festgesetzt. Auf die Beschwerde der Klägerin hat es im Wege der Abhilfe eine Reduzierung auf eine Verfahrens- gebühr nebst Umsatzsteuer vorgenommen. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Anspruch auf Erstattung einer Verfahrensgebühr nebst Umsatzsteuer sowohl für das selbständige Beweisverfahren als auch für das Hauptsacheverfahren weiter. II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass die Beklagte grundsätz- lich Anspruch auf Festsetzung der Kosten auch des selbständigen Beweisver- fahrens habe, da die Parteien und der Streitgegenstand dieses Verfahrens und des Klageverfahrens identisch seien und deshalb die nach § 103 Abs. 1 ZPO erforderliche Kostengrundentscheidung vorliege. Die Klägerin müsse jedoch nicht auch die Kosten der zweiten anwaltlichen Verfahrensgebühr ersetzen. Dies folge allerdings nicht aus der Anrechnungsbestimmung gemäß Vorbemer- kung 3 Abs. 5 VV RVG. Sie passe nur, wenn der Anwalt des Beweisverfahrens auch derjenige des Klageverfahrens sei. Bei einem Anwaltswechsel bleibe es 2 3 - 4 - dagegen bei dem doppelten Anfall der Verfahrensgebühr. Die Erstattungsfähig- keit der zweiten Verfahrensgebühr sei jedoch gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte habe den Anwaltswechsel nicht erläutert, obwohl sie zu einer entsprechenden Darlegung aufgefordert worden sei. Dass der im selbständigen Beweisverfahren tätig gewesene Rechtsanwalt nicht verpflichtet sei, auch das Klagemandat zu übernehmen, rechtfertige es entgegen der ab- weichenden Auffassung des Oberlandesgerichts München (JurBüro 2016, 295) nicht, beide Verfahrensgebühren als erstattungsfähig anzusehen. Entsprechen- des gelte für die weitere Überlegung, eine solche Verfahrensweise sei einfacher zu handhaben als die Anwendung von § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO. III. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 575 ZPO) ist nicht begründet. Das Beschwerdegericht verneint die Erstattungsfähigkeit von zwei Verfahrensgebühren (Nr. 3100 VV RVG) nebst Umsatzsteuer zu Recht. 1. Wie das Beschwerdegericht zutreffend sieht, folgt dies allerdings nicht bereits aus dem Fehlen einer Kostengrundentscheidung gemäß § 103 Abs. 1 ZPO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens von der - hier zu Lasten der Klä- gerin ergangenen - Kostenentscheidung des sich anschließenden Klageverfah- rens erfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind (BGH, Beschluss vom 27. August 2014 - VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 13 mwN). So liegt der Fall hier. 4 5 - 5 - 2. Auch die nach der Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG gebotene Anrech- nung der Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens auf die Ver- fahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens schließt die Geltendmachung bei- der Verfahrensgebühren nicht aus. Die Vorschrift ist im Streitfall nicht einschlä- gig, weil die Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens und die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen Rechtsanwäl- ten verdient worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2014 - VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 19 mwN; Beschluss vom 10. De- zember 2009 - VII ZB 41/09, JurBüro 2010, 190, 191 zu der Anrechnungsvor- schrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG). 3. Zutreffend geht das Berufungsgericht aber davon aus, dass die Be- klagte sich gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Verhältnis zur Klägerin so be- handeln lassen muss, als hätte sie für das selbständige Beweisverfahren und das Klageverfahren dieselben Rechtsanwälte beauftragt. a) Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer Rechtsan- wälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Diese Regelung gilt auch bei einem Anwaltswechsel zwischen selb- ständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren. b) Die Frage ist allerdings umstritten. aa) In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, der sich das Be- schwerdegericht anschließt, wird ganz überwiegend vertreten, dass § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei einem Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfah- ren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren anwendbar sei, weil beide Ver- 6 7 8 9 10 - 6 - fahren kostenmäßig eng verflochten seien (vgl. OLG Köln, JurBüro 2013, 590, 591; OLG Hamm, BeckRS 2002, 30252713; OLG Koblenz, AGS 2002, 164, 165; OLG Bamberg, OLGR 2000, 319; siehe auch OLG Celle, BauR 2016, 545 zu Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV RVG). Dies entspricht auch der Auffassung von Teilen der Literatur (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort „Anwaltswechsel“; MüKoZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83; Thomas/Putzo/ Hüßtege, ZPO, 38. Aufl., § 91 Rn. 41a; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rn. 149; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., Anhang III Rn. 74; sie- he auch Klüsener, JurBüro 2016, 337 für einen Anwaltswechsel zwischen Mahnverfahren und Streitverfahren). Die Gegenansicht lehnt die Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ab und verweist zur Begründung im Wesentlichen darauf, selbständiges Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren seien gebüh- renrechtlich selbständige Angelegenheiten; die Anrechnungsbestimmungen im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz dienten nicht dem Schutz Dritter (vgl. OLG München, JurBüro 2016, 295, 296 f. einheitlich für einen Anwaltswechsel nach einem Mahnverfahren und nach einem selbständigen Beweisverfahren; Schneider, NJW-Spezial 2013, 731; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK ZPO/Jaspersen, 25. Ed. 15. Juni 2017, Rn. 177.3). bb) Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang noch nicht entschieden. In dem Beschluss des VII. Zivilsenats vom 27. August 2014 (VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22) ist sie offen gelassen worden. Die Entscheidung betrifft (nur) den - hier nicht gegebenen - Fall, dass Erwerber von Wohnungseigentum ein selbständiges Beweisverfahren mit einem Anwalt ihres Vertrauens eingelei- tet haben und die Wohnungseigentümergemeinschaft aufgrund eines Be- schlusses, mit dem sie die Durchsetzung der Rechte der Erwerber auf Beseiti- gung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, das Hauptsacheverfahren mit einem anderen Anwalt durchführt. Dann kann die Ver- 11 - 7 - fahrensgebühr beider Anwälte im Rahmen der Kostenfestsetzung in Ansatz ge- bracht werden. Die Beauftragung des neuen Anwalts ist schon deshalb not- wendig im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil der Erwerber und die Woh- nungseigentümergemeinschaft die Verfahren aus eigenem Recht einleiten kön- nen und nicht verpflichtet sind, sich dabei abzustimmen (BGH, Beschluss vom 27. August 2014 - VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22). c) Auf die Streitfrage kommt es hier an, weil die Beklagte nach den Fest- stellungen des Beschwerdegerichts keinen Grund für den Anwaltswechsel an- gegeben hat und sie deshalb bei Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur eine Verfahrensgebühr erstattet verlangen kann. Die von dem Beschwerde- gericht insoweit im Anschluss an die überwiegende obergerichtliche Rechtspre- chung vertretene Auffassung ist richtig. aa) Die Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist Ausdruck des in § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO verankerten Grundsatzes, dass jede Partei die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten hat, wie es sich mit einer ihre Rechte wah- renden Prozessführung verträgt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2007 - XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257 Rn. 12; Beschluss vom 15. Oktober 2013 - XI ZB 2/13, NJW 2014, 557 Rn. 13; siehe auch Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 12 und Rn. 13 Stichwort „Anwaltswechsel“). Da es insoweit um die Kosten des Rechtsstreits geht, ist nur ein Anwaltswechsel innerhalb des ge- richtlichen Verfahrens angesprochen (vgl. OLG München, NJW 2009, 1220; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG Celle, BauR 2016, 545; MüKoZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83, Hansens, ZfSch 2010, 220). Zu dem gerichtlichen Verfah- ren in diesem Sinne gehört auch ein selbständiges Beweisverfahren. Zwar han- delt es sich gebührenrechtlich um eine gegenüber dem Klageverfahren eigene Angelegenheit. Das Beweis- und das Erkenntnisverfahren sind aber sachlich, 12 13 - 8 - zeitlich und hinsichtlich der Beteiligten eng verflochten. Der engen Zusammen- gehörigkeit der beiden Verfahren hat der Gesetzgeber durch die Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit für das Beweisverfahren an jene des Haupt- sacheprozesses (§ 486 Abs. 2 ZPO) sowie durch die erleichterte Verwertung der selbständig erhobenen Beweise in dem nachfolgenden Hauptprozess (§ 493 Abs. 1 ZPO) Rechnung getragen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezem- ber 2002 - VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Dieser Zusammenhang wird auch dadurch deutlich, dass eine Kostenentscheidung im selbständigen Be- weisverfahren im Regelfall nicht vorgesehen ist. Vielmehr sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11 mwN). bb) Diese Sichtweise steht nicht im Widerspruch dazu, dass nach allge- meiner, auch von dem Senat geteilter Auffassung einer Partei, die vorpro- zessual von einem anderen Rechtsanwalt vertreten wird als im Rechtsstreit, die Erstattung der gerichtlichen Verfahrensgebühr (in Höhe der Anrechnung der Geschäftsgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG) nicht mit der Be- gründung versagt werden kann, die anwaltlichen Gebühren wären entspre- chend geringer gewesen, wenn die außergerichtlich tätigen Bevollmächtigten auch mit der Führung des Rechtsstreits beauftragt worden wären (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - VII ZB 41/09, JurBüro 2010, 190, 191; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG München, NJW 2009, 1220). § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist in diesen Fällen deshalb nicht anzuwenden, weil es sich nicht um einen Anwaltswechsel innerhalb des gerichtlichen Verfahrens handelt (vgl. OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG München, NJW 2009, 1220). Die vorpro- zessual zur Anspruchsabwehr oder zur Geltendmachung eines Anspruchs an- gefallene Geschäftsgebühr gehört nicht zu den Prozesskosten i.S.d. § 91 14 - 9 - Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann demzufolge auch nicht Gegenstand einer Kosten- festsetzung nach den §§ 103 ff. ZPO sein (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2008 - VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323 Rn. 5; OLG München, NJW 2009, 1220; OLG Celle, BauR 2016, 545). Eine Erstattung dieser Gebühr kann die obsiegende Partei nur durch die Geltendmachung eines materiellen Scha- densersatzanspruchs erreichen. cc) Dass die Anrechnungsbestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungs- gesetzes grundsätzlich nicht dem Schutz des Prozessgegners dienen, besagt entgegen der abweichenden Ansicht der Rechtsbeschwerde (vgl. auch OLG München, ZfSch 2016, 344; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK ZPO/Jaspersen, 25. Ed. 15. Juni 2017, Rn. 177.3) zu der zu entscheidenden Frage nichts. Hier geht es nur um die Erstattungsfähigkeit von Kosten in dem Rechtsverhältnis zwischen den Prozessparteien i.S.d. § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO. dd) Das Recht der Partei, den Anwalt nach Beendigung des selbständi- gen Beweisverfahrens zu wechseln, wird durch die Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht berührt. Die Vorschrift betrifft nur das Rechtsverhältnis zwi- schen den Prozessparteien und regelt die Frage, inwieweit in diesem Verhältnis eine Kostenerstattung bzw. -ausgleichung der ihnen von ihrem jeweiligen Rechtsvertreter in Rechnung gestellten Gebühren und Kosten bei einem An- waltswechsel vorzunehmen ist (vgl. OLG Köln, JurBüro 2013, 590, 591). Die Partei ist auch nicht gezwungen, die Gründe für den Anwaltswechsel offenzule- gen. Ohne eine solche Offenlegung scheidet allerdings eine Erstattung der durch den Anwaltswechsel verursachten Mehrkosten von vorneherein aus, weil andernfalls eine Prüfung, ob die Mandatierung eines anderen Rechtsanwalts notwendig war und eine Übernahme dieser Kosten durch den Prozessgegner 15 16 - 10 - gerechtfertigt ist, nicht möglich ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vor- liegen des Ausnahmetatbestands trägt der Kostengläubiger (BGH, Beschluss vom 22. August 2012 - XII ZB 183/11, VersR 2013, 473 Rn. 14). IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 18.08.2016 - 8 O 3281/12 - OLG Dresden, Entscheidung vom 20.09.2016 - 3 W 869/16 - 17

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