1 StR 409/17

ECLI:DE:BGH:2017:070917B1STR409.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 409/17 vom 7. September 2017 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag – am 7. September 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Würzburg vom 16. Mai 2017 a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Ange- klagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum uner- laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel 1 - 3 - hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen reiste der Angeklagte am Abend des 23. Oktober 2016 mit der Bahn zunächst von Utrecht (Niederlande) über Duis- burg nach Frankfurt am Main und von dort aus weiter nach Würzburg. Jeden- falls kurz nachdem der Zug den Hauptbahnhof von Duisburg verlassen hatte, war der Angeklagte im Besitz einer erheblichen Menge von Betäubungsmitteln, die er in seinem Rucksack verstaut hatte. Der Angeklagte beabsichtigte, durch die Übergabe der Betäubungsmittel an eine unbekannt gebliebene Person im Bahnhofsbereich von Würzburg einen Gewinn von mindestens 2.500 Euro zu erzielen. Noch bevor es zu einer Übergabe kommen konnte, wurde er jedoch im Bereich des Hauptbahnhofs einer Personenkontrolle unterzogen und nach einem erfolglosen Fluchtversuch festgenommen. Hierbei wurden bei ihm große Mengen an Amphetamin, Heroin und Kokain – insgesamt des 59-fache einer nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln – sichergestellt. 2. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen eine Verurtei- lung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nicht. Sie belegen lediglich den Tat- bestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB). Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als ge- schehen hätte verteidigen können. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in sei- ner Antragsschrift zutreffend ausgeführt: 2 3 - 4 - „Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens, die zu begründen die Strafkammer nicht unternommen hat (UA S. 21), wird durch die Feststellungen nicht getragen. a) Die Strafkammer ist der Einlassung des Angeklagten gefolgt, er habe sich in den Niederlanden wegen eigenen Betäu- bungsmittelkonsums verschuldet und deshalb Drogenfahrten durchführen 'müssen' (UA S. 17, 19f.). So sei er aufgefordert worden, am 23. Oktober 2016 mit einem bestimmten Zug von Utrecht nach Duisburg zu fahren, dort von einer Kon- taktperson Drogen zu übernehmen, diese im Zug nach Würzburg zu transportieren und dort einer weiteren Person zu übergeben, von der er als Entlohnung 2.500,- Euro erhal- ten sollte. Diesen Auftrag habe er ausgeführt bis er in Würz- burg in eine Polizeikontrolle geraten und festgenommen worden sei (UA S. 17). Auch insoweit ist die Kammer der Einlassung des Angeklagten gefolgt (UA S. 14 f, 19). b) Ob die Beteiligung am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu bewerten ist, folgt nach ständiger Rechtsprechung den allgemeinen Grundsätzen der Abgrenzung zwischen diesen beiden Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat ein- fügt, dass sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein derart enges Verhältnis des Be- teiligten zur Tat besteht, ist nach den gesamten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen, wobei wesentliche Anhaltspunkte im Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung, der Tatherrschaft oder je- denfalls dem Willen hierzu liegen können. Bei Rauschgiftku- rieren ist vor allem zu prüfen, welche Bedeutung der Tatbei- trag im Rahmen des Gesamtgeschäfts hat. Mittäterschaftli- ches Handeltreiben wird daher vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Beteiligte erhebliche, über den Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, insbesondere am An- oder Verkauf der Betäubungsmittel unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am Schicksal des Ge- samtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem Gewinn erhalten soll (st.Rspr.; vgl. die Nachweise bei Patzak in Körner/Patzak/Volkmer BtMG 7. Aufl. § 29 Teil 4 Rdnr. 218). - 5 - c) Vorliegend ist keiner der in Betracht kommenden Anhalts- punkte für täterschaftliches Verhalten gegeben. Der Tatbei- trag des Angeklagten beschränkte sich nach den Feststel- lungen darauf, als Glied einer Lieferkette nach engen Vorga- ben Betäubungsmittel von Duisburg nach Würzburg zu transportieren. Dass er mit An- oder Verkauf der Betäu- bungsmittel zu tun gehabt hätte, ist nicht festgestellt. Bei der Entlohnung handelte es sich um einen zwar hohen, aber der Menge der Betäubungsmittel (UA S. 15) entsprechenden Fixbetrag, der unabhängig vom Schicksal des Gesamtge- schäftes versprochen war. Da auszuschließen ist, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die die Annah- me täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen könnten, ist der Schuldspruch insoweit auf Beihilfe umzustellen. d) Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men- ge lebt der gleichfalls verwirklichte Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wieder auf, da Beihilfe zum Handel- treiben mit Betäubungsmitteln mit täterschaftlichem Besitz derselben gemäß § 52 StGB in Tateinheit steht (st.Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2008 – 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58; Beschluss vom 3. Juli 2014 – 4 StR 240/14, juris).“ 3. Die Abänderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Straf- ausspruchs nach sich. Zwar bestimmt sich der Strafrahmen auch für den geänderten Schuld- spruch im Hinblick auf den unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 BtMG. Das Landgericht ist jedoch bei der Strafzumessung innerhalb dieses Strafrahmens von einem zu hohen Schuld- gehalt ausgegangen. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachver- halts eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte. Insbesondere liegt kein Fall 4 5 - 6 - vor, in dem das Tatgericht die untergeordnete Rolle des Angeklagten bei dem Rauschgiftgeschäft ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt hat (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2014 – 3 StR 447/13, NStZ-RR 2014, 111 und vom 4. Juli 2007 – 2 StR 267/07, NStZ-RR 2007, 320). Der Senat hebt auch die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter insoweit insgesamt widerspruchsfreie Urteilsfeststellungen zu ermöglichen. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten hat aus den in der An- tragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg. Raum Jäger Bellay Cirener Fischer 6