VII ZR 149/15

Verletzung des rechtlichen Gehörs durch unzureichende Sachverständigensuche bei Nachtragsforderungen • Die Ablehnung weiterer Sachverständigenbeweise kann das rechtliche Gehör verletzen, wenn das Gericht nicht nachweist, alle Erkenntnisquellen zur Auswahl geeigneter Sachverständiger ausgeschöpft zu haben. • Bei Anspruch auf Nachtragsvergütung kann für Teile der Nachträge auf die Urkalkulation zurückgegriffen werden; für übrige Nachträge ist eine gesicherte Grundlage für die Preisermittlung erforderlich. • Die Benennung eines bestimmten Sachverständigen durch die beweisführende Partei ist nicht Voraussetzung für die Beweiserhebung; das Gericht hat aktiv geeignete Sachverständige zu ermitteln (§§ 403, 404 ZPO). Die Klägerin wurde mit Verkehrssicherungsarbeiten beauftragt; vereinbart war ein Festpreis nach VOB/B. In der Schlussrechnung machte die Klägerin umfangreiche Nachträge geltend, von denen die Beklagte einen Teil bezahlte. Die Klägerin klagte auf den restlichen Werklohn in Höhe von 86.871,88 €. Das Landgericht wies die Klage ab; in der Berufungsinstanz ordnete das Gericht mehrere Sachverständigengutachten an, blieb aber ohne verwertbares Ergebnis und wies die Berufung zurück. Die Revision wurde vom Berufungsgericht nicht zugelassen; die Klägerin erhob Nichtzulassungsbeschwerde. Der BGH prüfte, ob die Ablehnung weiterer sachverständiger Beweiserhebung das rechtliche Gehör verletzt hat und ob Teile der Nachträge anhand der Urkalkulation zu berechnen sind. • Die Klägerin machte restlichen Werklohn geltend; Teile der Nachträge sind nach Auffassung des Berufungsgerichts anhand der Urkalkulation berechenbar. • Das Berufungsgericht hatte mehrere Sachverständige beigezogen; drei Gutachten blieben ergebnislos oder nicht aussagefähig, eines bejahte die Ortsüblichkeit, dieses Ergebnis hielt das Berufungsgericht aber für nicht nachvollziehbar. • Nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzte das Berufungsgericht das rechtliche Gehör, weil es die Beweiserhebung durch weitere Sachverständige ablehnte, ohne in den Urteilsgründen nachvollziehbar darzulegen, dass es alle zumutbaren Erkenntnisquellen zur Suche geeigneter Sachverständiger ausgeschöpft hatte. • Nach § 404 Abs. 1 ZPO obliegt die Auswahl geeigneter Sachverständiger dem Gericht; dieses muss sich bei Kammern, Verbänden und Instituten kundig machen und die ergriffenen Maßnahmen in den Gründen offenlegen. • Kann das Gericht trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten keinen geeigneten Sachverständigen finden, darf es unter den Voraussetzungen des § 356 ZPO von der Beweiserhebung absehen; solche zwingenden Feststellungen fehlten hier. • Die Tatsache, dass die Klägerin in der Beschwerde keinen Sachverständigen benannt hat, entbindet das Gericht nicht von seiner Pflicht zur Sachverständigensuche und ist für die Verletzung des Verfahrensgrundrechts ohne Belang. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird in Teilbereichen stattgegeben: Das Urteil des Berufungsgerichts wird hinsichtlich der Abweisung der Klage über Nachtragsarbeiten, die sich nicht aus der Urkalkulation ergeben, aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Damit ist die Klägerin in dem angehobenen Teil erfolgreich, weil das Berufungsgericht das rechtliche Gehör verletzt hat, indem es die Suche nach weiteren geeigneten Sachverständigen nicht hinreichend dokumentierte und begründete. Hinsichtlich der Teile, die anhand der Urkalkulation berechnet werden können, bleiben die Entscheidungen unberührt; über diese und die weitere Sachverhaltsaufklärung hat das Berufungsgericht nun erneut zu entscheiden.