3 StR 427/16

ECLI:DE:BGH:2017:070317B3STR427.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 427/16 vom 7. März 2017 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 7. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig be- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Duisburg vom 8. Juli 2016 - soweit es ihn betrifft - im Schuld- und Strafausspruch dahin geändert, dass der Ange- klagte wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge und Besitz von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bandenhandels mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge 1 - 3 - gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtli- chen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarben der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten aufgrund einer entsprechenden Abrede regel- mäßig größere Mengen Marihuana und Haschisch, die sie jeweils zur Hälfte gewinnbringend weiterveräußerten sowie zum Eigenkonsum verwendeten. Un- abhängig von den Mitangeklagten bezog der Angeklagte außerdem größere Mengen Amphetamin, das er ebenfalls gewinnbringend weiterveräußern sowie zu einem geringen Teil selbst konsumieren wollte; der zum Eigenkonsum be- stimmte Anteil wies einen Wirkstoffgehalt auf, der unterhalb des Grenzwerts der nicht geringen Menge lag. Schließlich erwarb der Angeklagte ebenfalls un- abhängig von den Mitangeklagten regelmäßig größere Mengen Kokain zum Eigenkonsum. 2. Die Feststellungen tragen zwar die Verurteilung des Angeklagten we- gen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Be- sitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung indes nicht stand; infolgedessen ent- fällt der Schuldspruch wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass allein der - hier vorlie- gende - gleichzeitige Besitz zum Handel bestimmter Betäubungsmittelmengen aus verschiedenen Liefervorgängen nicht geeignet ist, Tateinheit zwischen den selbständigen Taten des Handeltreibens zu begründen (BGH, Urteil vom 11. Januar 2000 - 5 StR 444/99, NStZ 2000, 431). Es hat indes nicht bedacht, dass der gleichzeitige Besitz verschiedener, zum Eigenkonsum bestimmter Be- 2 3 4 - 4 - täubungsmittelmengen nur einen Verstoß gegen das BtMG darstellt (BGH, Be- schluss vom 19. August 1981 - 1 StR 749/81, StV 1982, 524; Urteil vom 8. April 1997 - 1 StR 65/97, NStZ-RR 1997, 227). Das gilt auch dann, wenn - wie hier - verschiedene Rauschgiftmengen separat an unterschiedlichen Orten aufbe- wahrt werden (BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 4 StR 358/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 4). Der Erwerb der Betäubungsmittel geht in diesen Fällen in dem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf (BGH, Beschluss vom 5. Juli 1994 - 1 StR 304/94, NStZ 1994, 548; Urteil vom 8. April 1997 - 1 StR 65/97, NStZ-RR 1997, 227). Da die von dem Angeklagten erworbenen Mengen von Marihuana und Haschisch sowie Amphetamin von vornherein teils zum Handeltreiben und teils zum Eigenkonsum bestimmt waren, besteht zwischen dem (einheitlichen) Be- sitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie dem Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und dem Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils Tateinheit im Sinne von § 52 StGB (BGH, Beschluss vom 19. September 2001 - 3 StR 268/01, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5). Der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verklammert überdies den Bandenhandel mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge und das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat im Rechtssinne, weil nur der Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schwerer wiegt (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 26. März 1982 - 2 StR 700/81, BGHSt 31, 29, 30 f.; vom 13. Januar 2010 - 4 StR 562/09, juris Rn. 2). 3. Die Schuldspruchänderung hat zur Folge, dass die festgesetzten Ein- zelstrafen entfallen. Die vom Landgericht gebildete Gesamtstrafe kann indes als Einzelstrafe bestehen bleiben (§ 354 Abs. 1 analog StPO), weil der Un- 5 6 - 5 - rechts- und Schuldgehalt durch die geänderte Beurteilung der Konkurrenzver- hältnisse hier nicht berührt wird. 4. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gebietet es nicht, den An- geklagten aus Billigkeitsgründen auch nur teilweise von der Belastung mit Kos- ten und notwendigen Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Becker Schäfer Gericke Tiemann Hoch 7