3 ARs 21/16

ECLI:DE:BGH:2017:070317B3ARS21.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 ARs 21/16 vom 7. März 2017 in der Strafsache gegen wegen Totschlags hier: Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 1. Juni 2016 - 2 StR 150/15 - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. März 2017 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen: Der Senat stimmt dem im Tenor des Anfragebeschlusses formu- lierten Rechtssatz unter Aufgabe eigener entgegenstehender Rechtsprechung zu. Gründe: 1. Der 2. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu ent- scheiden, der wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verur- teilt worden ist. Das Landgericht hat sowohl bei der Ablehnung eines minder schweren Falls (§ 213 Alternative 2 StGB) als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne die Tötungsabsicht des Angeklagten zu seinem Nachteil gewer- tet. Der 2. Strafsenat beabsichtigt, die Revision des Angeklagten zu verwer- fen und zu entscheiden: "Beim vorsätzlichen Tötungsdelikt kann die Feststellung von Tötungsab- sicht zu Lasten des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt werden." Hieran sieht sich der 2. Strafsenat gehindert durch Rechtsprechung der anderen Strafsenate, darunter auch Entscheidungen des Senats (tragend: Be- schlüsse vom 13. Mai 1981 - 3 StR 126/81, NJW 1981, 2204; vom 15. Novem- ber 1983 - 3 StR 447/83, Ez StGB § 212 Nr. 7; vom 29. August 1984 - 3 StR 353/84, juris Rn. 2; vom 17. September 1990 - 3 StR 313/90, BGHR StGB § 46 1 2 3 4 - 3 - Abs. 3 Tötungsvorsatz 4; nichttragend: Urteil vom 25. Oktober 1989 - 3 StR 180/89, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Strafzumessung 1; Beschlüsse vom 5. Okto- ber 1977 - 3 StR 369/77, juris Rn. 6; vom 8. Februar 1978 - 3 StR 425/77, juris Rn. 3). 2. An der entgegenstehenden Rechtsprechung hält der Senat nicht fest. a) Im Einzelfall kann die Tötungsabsicht taugliches Kriterium für eine Strafschärfung sein. aa) Die Frage, ob sich in der Tötungsabsicht ein die Strafhöhe bestim- mender gesteigerter Schuldgehalt spiegelt, kann nur einzelfallbezogen beant- wortet werden. Es ist weder rechtlich geboten noch sachgerecht, die Strafzu- messung - jenseits der gesetzlichen Vorgaben - bis ins Einzelne richterrechtlich "durchzunormieren". Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Haupt- verhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die im Einzelfall wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustel- len und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht darf die Würdigung nicht selbst vornehmen, sondern lediglich nachprüfen, ob dem Tatgericht hier- bei ein Rechtsfehler unterlaufen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Ok- tober 2016 - 4 StR 239/16, juris Rn. 56 mwN; Beschluss vom 17. November 2016 - 3 StR 342/15, JR 2017, 245, 248). Zu der dem Tatgericht aufgegebenen, eingeschränkter revisionsgerichtlicher Kontrolle unterliegenden Strafzumessung gehört auch die Entscheidung, welche Bewertungsrichtung es einzelnen Um- ständen gibt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2016 - 1 StR 414/15, NStZ-RR 2016, 107, 108; Beschluss vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 5 6 7 8 - 4 - 350) und inwieweit es ihnen bestimmendes Gewicht beimisst (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - 4 StR 239/16, aaO mwN). bb) Der Senat teilt die Auffassung des 2. Strafsenats (vgl. Anfragebe- schluss vom 1. Juni 2016 - 2 StR 150/15, NStZ 2017, 216, 217 f.), dass das unbedingte Streben nach der Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls geeignet ist, die individuelle Tatschuld zu erhöhen. Nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers, die in den Straftatbeständen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs zum Aus- druck kommt, haben die drei Vorsatzformen prinzipiell einen unterschiedlichen Schuldgehalt; die Schuldschwere steigert sich im Grundsatz vom dolus even- tualis (bedingter Vorsatz) über den dolus directus 2. Grades (direkter Vorsatz in Form der "Wissentlichkeit") hin zum dolus directus 1. Grades (direkter Vorsatz in Form der Absicht). Die kriminelle Intensität des Täterwillens ist beim dolus directus 1. Grades in der Regel am stärksten ausgeprägt. Ziel des mit Tötungs- absicht Handelnden ist gerade der Tod des anderen Menschen; der Todeser- folg ist nicht nur die für möglich oder sicher gehaltene Nebenfolge der Hand- lung. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass das außertatbestandliche Ziel des "nur" wissentlich Tötenden ebenso verwerflich wie das tatbestandliche Ziel des absichtlich Tötenden sein kann (so aber Senat, Beschluss vom 13. Mai 1981 - 3 StR 126/81, NJW 1981, 2204). Nimmt das Tatgericht einzelfallbezogen eine solche Verwerflichkeit an, so wird es das außertatbestandliche Ziel im Rahmen der Strafzumessung ohne weiteres zum Nachteil des wissentlich Tö- tenden werten; dadurch stünde dieser, könnte die Tötungsabsicht nicht straf- schärfend berücksichtigt werden, sogar schlechter als der absichtlich Tötende. 9 10 - 5 - cc) Dass der (isolierte) Hinweis auf die Tötungsabsicht im Einzelfall zur Beschreibung höherer Tatschuld zu kurz greifen kann, beseitigt nicht ihre grundsätzliche Tauglichkeit als Strafzumessungskriterium. Vielmehr folgt hie- raus nur, dass auch Fallkonstellationen vorstellbar sind, in denen eine straf- schärfende Berücksichtigung nicht mehr vertretbar wäre. b) Die Wertung der Tötungsabsicht zum Nachteil des Angeklagten ver- letzt nicht das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB. Nach Auffassung des Senats stellt jedenfalls die Tötungsabsicht nicht den "normativen Regelfall" eines vorsätzlichen Tötungsdelikts dar (ebenso BGH, Beschluss vom 28. Juni 2012 - 2 StR 61/12, NStZ 2012, 689). Ungeach- tet dessen, inwieweit ein solcher "normativer Regelfall" als Voraussetzung für eine - analoge - Anwendung des § 46 Abs. 3 StGB anzuerkennen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. April 1987 - GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 350 f.; vom 22. November 1994 - GSSt 2/94, BGHSt 40, 360, 368; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 618; LK/Theune, StGB, 12. Aufl., § 46 Rn. 61 ff. mwN), lässt sich aus dem dolus directus 1. Grades re- gelmäßig auf eine besondere, untypische kriminelle Intensität des Täterwillens schließen (s. auch SSW-StGB/Eschelbach, 3. Aufl., § 46 Rn. 93 aE: "gesteiger- te kriminelle Energie"). 11 12 13 - 6 - Ob die strafschärfende Berücksichtigung des dolus directus 2. Grades unter dem Gesichtspunkt des "normativen Regelfalls" das Doppelverwertungs- verbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB verletzt, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Becker Gericke Spaniol Tiemann Berg 14