I ZR 91/15

ECLI:DE:BGH:2017:090217UIZR91.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 91/15 Verkündet am: 9. Februar 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Flughafen Lübeck ZPO § 67; AEUV Art. 108 Abs. 3 a) Ist eine Klage auf Auskunft gerichtet, so kann nach erfolgter Verurteilung die Erteilung der Auskunft durch die Hauptpartei regelmäßig nicht als Widerspruch zur Einlegung der Revi- sion durch ihre Streithelferin verstanden werden. b) Nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses für ein beihilferechtliches Hauptprüfverfahren dürfen deutsche Gerichte grundsätzlich nicht von der vorläufigen Beurteilung des Beihil- fecharakters durch die Kommission abweichen; eine absolute und unbedingte Verpflich- tung, der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne Weiteres zu folgen, besteht für sie aber nicht. c) Haben deutsche Gerichte Zweifel an der vorläufigen Beurteilung durch die Kommission, können sie nach Art. 29 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/1589 Stellungnahmen der Kommission einholen oder gemäß Art. 267 AEUV ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union richten. d) Die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als Beihilfemaßnahme durch die Kommission kann sich als unverhältnismäßig erweisen; zu den Gründen hierfür kann auch eine unangemessen lange Dauer des Hauptprüfverfahrens zählen. Diese Prüfung obliegt im Einzelfall den mit einem Rückforderungsbegehren befass- ten deutschen Gerichten. BGH, Urteil vom 9. Februar 2017 - I ZR 91/15 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 3. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge- richts vom 8. April 2015 aufgehoben, soweit die Berufung der Be- klagten gegen das am 28. Juli 2006 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel zurückgewie- sen worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil auch insoweit aufgehoben, als das Landgericht dem Auskunftsantrag der Kläge- rin stattgegeben und die Klägerin diesen Antrag in der Berufungs- instanz nicht hinsichtlich "sonstiger Zahlungen oder Leistungen" zurückgenommen hat. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten von Berufung und Revision, an das Landgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der früheren Beklagten, der Flugha- fen Lübeck GmbH, die bis zum 1. Januar 2013 Betreiberin des Verkehrsflugha- fens Lübeck-Blankensee war. Alleinige Gesellschafterin der Flughafen Lübeck GmbH war zunächst die Beklagte, die aufgrund eines Unterschussdeckungs- vertrags die in der Jahresrechnung der Beklagten ausgewiesenen Verluste nach Maßgabe des städtischen Haushaltsplans auszugleichen hatte. Rückwir- kend zum 1. Januar 2005 übernahm ein privater Investor, die I. Ltd., 90% der Anteile der Flughafen Lübeck GmbH. Seit dem Jahr 2000 führte die Streithelferin der Beklagten (nachfolgend: Streithelferin) Flüge von und zum Flughafen Lübeck-Blankensee durch und un- terhielt dort einen Stützpunkt. Die Klägerin, die Fluggesellschaft Air Berlin, hat behauptet, die Flughafen Lübeck GmbH habe der Streithelferin aufgrund einer Vereinbarung vom 29. Mai 2000 in den Jahren 2000 bis 2004 Beihilfen in Form von Rabatten, Zahlungen sowie anderen Leistungen gewährt und damit gegen das Unionsrecht versto- ßen. Insbesondere sei Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verletzt worden, nach dem die Mitgliedstaaten keine Beihilfemaßnahmen durchführen dürften, bevor die Kommission abschließend über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt ent- schieden habe. Die Klägerin hat die Beklagte, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die an die Streithelferin gewährten, näher bezeichneten Zahlungen und Leistungen, auf deren Rückforderung in nach Erteilung der Auskunft zu bestimmender Höhe sowie auf Unterlassung solcher Zahlungen und Leistungen in Anspruch genommen. 1 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Art, den Umfang, die Höhe und den Zeitpunkt der in den Jahren 2000 bis 2004 von der Beklagten an die Streithelfe- rin gezahlten Beträge und erbrachten Leistungen in Form von - "Marketing Support", - einmaligen Anreizzahlungen für die Aufnahme von neuen Flugverbindungen, - Bereitstellung/Gewährung von bevorzugten Leistungen/Diensten im Zusam- menhang mit der Flugdurchführung/-abfertigung und -abwicklung, Verkauf, Administration, Nutzung von Flughafeneinrichtungen, - Beteiligungen an Kosten für - Anschaffung von Ausstattung, - Hotel und Verpflegung für das Personal der Streithelferin, - Einstellung und Ausbildung der Piloten und Besatzungen der Streithelfe- rin, - weiteren Ermäßigungen der regulären Flughafenentgelte gegenüber der Entgeltordnung der Beklagten vom 1. Oktober 2002. Nach Verkündung dieses Urteils hat die Europäische Kommission mit Schreiben vom 10. Juli 2007 ein förmliches Prüfverfahren zu möglichen staatli- chen Beihilfen zugunsten der Flughafen Lübeck GmbH und der Streithelferin eröffnet (ABl. EU 2007 Nr. C 295, S. 29- nachfolgend: Eröffnungsbeschluss). Das Berufungsgericht hat die Klage in seinem ersten Berufungsurteil mit der Begründung abgewiesen, es gebe für die Begehren der Klägerin keine An- spruchsgrundlage (OLG Schleswig, EWS 2008, 470). Auf die Revision der Klä- gerin hat der Senat dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 213/08, juris). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die Europäische Kommission um eine Stellungnahme unter anderem zu der Frage gebeten, ob es sich bei den von der Kommission im Eröffnungsbeschluss ge- nannten Maßnahmen um Beihilfen im Sinne von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV 5 6 7 8 - 5 - handele. Die Kommission hat darauf mit Schreiben vom 8. März 2012 unter Verweis auf die Rn. 110 bis 138 des Eröffnungsbeschlusses geantwortet, die am 29. Mai 2000 zwischen der Streithelferin und der Flughafen Lübeck GmbH getroffene Vereinbarung stelle "prima facie" eine Beihilfe dar. Eine "selbständi- ge beihilferechtliche Würdigung" durch das Berufungsgericht sei daher entbehr- lich. Mit Beschluss vom 14. Januar 2013 hat das Berufungsgericht dem Ge- richtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Schleswig, SchlHA 2013, 415): 1. Muss ein nationales Gericht, welches über eine Klage auf Rückforderung von Leistungen und auf Unterlassung künftiger Leistungen zu entscheiden hat, dann davon ausgehen, dass diese Leistungen Maßnahmen darstellen, die nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vor Erlass eines abschließenden Beschlusses der Kommission nicht durchgeführt werden dürfen, wenn die Kommission mit einer nicht angefochtenen Entscheidung wegen dieser Leistungen ein förmliches Beihilfeprüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eingeleitet und in den Gründen dieser Entscheidung sinngemäß u.a. erklärt hat, die Leistungen seien wahrscheinlich staatliche Beihilfen? 2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Gilt dies auch dann, wenn die Kommission in den Gründen ihrer Entschei- dung außerdem sinngemäß erklärt hat, sie sei nicht in der Lage zu ermit- teln, ob der Leistende wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapi- talgeber gehandelt habe, als er sich zu diesen Leistungen verpflichtete? 3. Falls die Frage 1 oder die Frage 2 verneint werden: Darf das nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erledi- gung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen? 4. Falls die Frage 3 bejaht wird: Muss das nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erle- digung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen? 9 - 6 - Mit Beschluss vom 4. April 2014 (C-27/13 - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris) hat der Gerichtshof der Europäischen Union auf die erste und zweite Fra- ge wie folgt geantwortet: Wenn die Europäische Kommission in Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV das in Absatz 2 dieses Artikels vorgesehene förmliche Prüfverfahren hinsicht- lich einer in der Durchführung begriffenen nicht angemeldeten Maßnahme er- öffnet hat, ist ein mit einem Antrag auf Unterlassung der Durchführung dieser Maßnahme und auf Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen befasstes na- tionales Gericht verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Ausset- zung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Zu diesem Zweck kann das nationale Gericht beschließen, die Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der be- reits gezahlten Beträge anzuordnen. Es kann auch beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten Parteien und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der Kommissi- on, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu wahren. Auf die dritte und vierte Frage hat der Gerichtshof der Europäischen Uni- on geantwortet, dass ein nationales Gericht in einer Situation wie der im Aus- gangsverfahren das Verfahren nicht bis zum Abschluss des förmlichen Prüfver- fahrens aussetzen könne. In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht die gegen das Teilurteil des Landgerichts gerichtete Berufung der Beklagten mit bestimm- ten Maßgaben, die für das vorliegende Revisionsverfahren keine Bedeutung haben, zurückgewiesen (OLG Schleswig, Urteil vom 8. April 2015 - 6 U 54/06, juris). Dagegen wendet sich die Streithelferin der Beklagten mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean- tragt. 10 11 12 - 7 - Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat den Auskunftsantrag als begründet angese- hen. Dazu hat es ausgeführt: Die Klägerin könne nach §§ 242, 823 Abs. 2, § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV die begehrte Auskunft verlan- gen. Die Flughafen Lübeck GmbH habe der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004 abweichend von der seinerzeit geltenden Entgeltordnung Sonderkon- ditionen für die Nutzung des Flughafens eingeräumt, über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt die Kommission bis heute nicht abschließend entschieden habe. Nach dem Beschluss des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 4. April 2014 sei derzeit davon auszugehen, dass es sich bei den der Streithel- ferin gewährten Sonderkonditionen um Beihilfen handele. Es müsse daher ohne weitere Prüfung des umfangreichen Vortrags der Parteien zu den Tatbestands- merkmalen von Beihilfen angenommen werden, dass die Flughafen Lübeck GmbH mit der Gewährung der Sonderkonditionen zugunsten der Streithelferin in den Jahren 2000 bis 2004 Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verletzt habe. Der Anregung der Klägerin, auch über die weiteren beim Landgericht anhängig ge- bliebenen Teile der Klage zu entscheiden, könne nicht entsprochen werden. Die Anträge auf Verurteilung der Beklagten zur Rückforderung und zur Unterlas- sung seien nicht reif, im Sinne der Klägerin beschieden zu werden. Es erschei- ne zudem ausreichend, der Klägerin zur Vorbereitung der Geltendmachung ei- nes Rückforderungsanspruchs den Auskunftsanspruch zuzusprechen. B. Die Revision der Streithelferin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landge- richt. 13 14 15 - 8 - I. Die allein von der Streithelferin eingelegte Revision ist zulässig. 1. Nach § 67 ZPO ist der Nebenintervenient berechtigt, Angriffs- und Ver- teidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vor- zunehmen, soweit seine Erklärungen und Handlungen nicht mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. Danach ist es dem Streithelfer unbenommen, das der Hauptpartei zustehende Rechtsmittel einzu- legen, auch wenn die Hauptpartei hiervon absieht. Das Rechtsmittel ist nur un- zulässig, wenn die Hauptpartei der Einlegung der Revision widerspricht (BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - I ZR 208/94, NJW 1997, 2385, 2386). 2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung liegt ein solcher Wi- derspruch der Hauptpartei im Streitfall nicht darin, dass die Beklagte mit Schreiben vom 5. Mai 2015 die nach dem zweiten Berufungsurteil geschuldete Auskunft - wenngleich nach Auffassung der Klägerin unvollständig - erteilt hat. Allerdings muss der Widerspruch nicht ausdrücklich erklärt werden. Er kann vielmehr auch durch schlüssiges Verhalten der Hauptpartei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1967 - II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 187), etwa durch Anerkennung des Klageanspruchs oder durch außer- gerichtlichen Vergleich (vgl. OLG Dresden, NJW-RR 1994, 1550; Weth in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 67 Rn. 9). Damit ist jedoch die Erfüllung des titulierten Anspruchs durch Erteilung der Auskunft im Streitfall nicht vergleich- bar. Das Berufungsgericht hatte das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleis- tung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Daraufhin hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17. April 2015 aufgefordert, die im Berufungsurteil angeord- nete Auskunft bis zum 30. April 2015 vollständig zu erteilen. Wenn die Beklagte die Vollstreckung des Auskunftsanspruchs nicht durch Sicherheitsleistung in der vom Berufungsgericht angeordneten Höhe von 300.000 € abwendet, sondern die Auskunft erteilt, erfüllt sie die im Urteil ausgesprochene Verpflichtung. Das 16 17 18 19 - 9 - steht einem freiwilligen Anerkenntnis oder einer vergleichsweisen Einigung über den Anspruch nicht gleich. Unerheblich ist dabei, ob in der Aufforderung zur Abgabe der Auskunft die Zwangsvollstreckung ausdrücklich angedroht wurde, ob die Auskunft aus- drücklich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilt worden ist oder ob die auf Auskunft in Anspruch genommene Partei grundsätzlich in der Lage wäre, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Ebenso wenig ist es erheblich, dass eine einmal erteilte Auskunft naturgemäß nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass der Ne- benintervenient Prozesshandlungen so lange vornehmen darf, wie sich kein entgegenstehender Wille der Hauptpartei feststellen lässt. Im Zweifel bleibt die Handlung des Nebenintervenienten wirksam (RGZ 147, 125, 127; BGH, Urteil vom 28. März 1985 - VII ZR 317/84, NJW 1985, 2480). Erteilt die Hauptpartei die Auskunft, zu der sie verurteilt worden ist, liegt darin regelmäßig kein Wider- spruch gegen die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Streithelferin. Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte am Flughafen Lübeck nach dessen vollständiger Privatisierung nicht mehr beteiligt ist. Aus einem dadurch etwa verminderten Interesse der Beklagten am Ausgang des Rechtsstreits und einer erhöhten Bereitschaft zur Auskunftserteilung, kann nicht auf eine Missbil- ligung der Einlegung der Revision durch die Streithelferin geschlossen werden. II. Zu Recht rügt die Revision, das Landgericht habe unter Verstoß gegen § 301 ZPO ein Teilurteil erlassen. Das Berufungsgericht hätte entweder über den in erster Instanz noch anhängigen Teil des Rechtsstreits ebenfalls ent- scheiden oder die Sache an das Landgericht zurückverweisen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, GRUR 2001, 54, 55 = WRP 2000, 1296 - SUBWAY/Subwear). 20 21 22 - 10 - 1. Ein Teilurteil darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs nur erlassen werden, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist; dabei ist auch die Möglichkeit einer abwei- chenden Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht zu berücksichtigen. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im wei- teren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH, GRUR 2001, 54, 55 - SUBWAY/Subwear; BGH, Urteil vom 21. August 2014 - VII ZR 24/12, NJW-RR 2014, 1298 Rn. 9; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 26 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen- Rot/Santander-Rot; Urteil vom 12. April 2016 - XI ZR 305/14, NJW 2016, 2662 Rn. 26, 28 f.). 2. Das ist vorliegend der Fall. a) Zwar stehen der von den Vorinstanzen der Klägerin zugesprochene Auskunftsanspruch und der auf Rückforderung von Beihilfen nach Erteilung der Auskunft gerichtete Leistungsanspruch in einem Stufenverhältnis gemäß § 254 ZPO, so dass insoweit über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil entschie- den und die Entscheidung über den Leistungsanspruch dem Schlussurteil vor- behalten werden konnte. Ein solches Stufenverhältnis besteht aber nicht zwi- schen dem Auskunftsanspruch und den noch beim Landgericht anhängigen Unterlassungsanträgen der Klägerin (Klageanträge 5 und 6). Für den Unterlas- sungsanspruch ist eine vorherige Erteilung der Auskunft ohne Belang. Anders als der auf Rückforderung gerichtete Klageantrag 4 nehmen die Unterlassungs- anträge 5 und 6 dementsprechend auch nicht auf die vorher erteilte Auskunft Bezug. b) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der durch Teilurteil beschiedene Auskunftsanspruch und die noch in erster Instanz anhängigen Unterlassungs- ansprüche von gemeinsamen Vorfragen abhängen. Sowohl der Auskunftsan- spruch als auch die Unterlassungsanträge sind nur begründet, wenn der Streit- 23 24 25 26 - 11 - helferin Beihilfen im Sinne von Art. 107 AEUV gewährt wurden oder das erken- nende Gericht infolge der Eröffnungsentscheidung der Kommission vom 10. Juli 2007 von einer Beihilfegewährung auszugehen hat. Das Teilurteil des Landge- richts allein über den Auskunftsanspruch ohne gleichzeitige Entscheidung über den Unterlassungsanspruch war daher unzulässig (vgl. BGH, GRUR 2001, 54, 55 - SUBWAY/Subwear). 3. Eine Zulässigkeit des Teilurteils folgt auch nicht daraus, dass die wei- ter in erster Instanz anhängigen Unterlassungsansprüche wegen eines zwi- schenzeitlichen Wegfalls der Begehungsgefahr offensichtlich unbegründet ge- worden wären. Zwar hat das Berufungsgericht einen Wegfall der Wiederho- lungsgefahr erwogen, weil die frühere Beklagte, die Flughafen Lübeck GmbH, den Flughafen Lübeck seit dem 1. Januar 2013 nicht mehr betreibt und nicht festgestellt ist, dass die (neue) Beklagte Beihilfen an die Streithelferin geleistet hat. Abschließende Feststellungen zum Vorliegen einer Begehungsgefahr sind jedoch von den Vorinstanzen nicht getroffen. Es ist deshalb nicht ausgeschlos- sen, dass es bei der Entscheidung über die Unterlassungsanträge auf die bei- hilferechtlichen Fragen ankommt, von deren Beantwortung die Entscheidung über den Auskunftsantrag abhängt. 4. Die Annahme, das Teilurteil des Landgerichts sei unzulässig, steht nicht in Widerspruch zum ersten Revisionsurteil des Senats. Das Berufungsge- richt hatte in seinem ersten Berufungsurteil über die Klage insgesamt entschie- den und sie vollständig abgewiesen. Die Frage der Zulässigkeit des Teilurteils des Landgerichts stellt sich im ersten Revisionsverfahren daher nicht. 5. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Beru- fungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen. Es hätte daher das erstin- stanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben oder über den noch in erster Instanz anhängigen Teil ebenfalls entscheiden müssen. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, 27 28 29 - 12 - der auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 19, 27; Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 31). 6. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Hat das Berufungsgericht eine an sich gebotene Zurückverweisung an die erste Instanz unterlassen, so ist diese Entscheidung - auch ohne entsprechenden Antrag - grundsätzlich in der Revisionsinstanz nachzuholen (BGH, GRUR 2001, 54, 55 - SUBWAY/Sub- wear). Im Streitfall sind keine Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit ersichtlich, die dafür sprechen, dass der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückver- wiesen wird und dieses ausnahmsweise den noch im ersten Rechtszug anhän- gigen Teil an sich zieht. Der Sachverhalt ist nicht geklärt. Auch liegt kein Ein- verständnis der Parteien mit einer Entscheidung des gesamten Streitgegen- stands durch das Berufungsgericht vor (vgl. BGH, GRUR 2001, 54, 55 - SUBWAY/Subwear). C. Der Senat hat unmittelbar vor der Verkündung dieses Urteils Kenntnis von einer Pressemitteilung erhalten, wonach die Kommission am 7. Februar 2017 entschieden hat, die im Jahr 2000 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und ihrer Streithelferin abgeschlossene Vereinbarung über Flugha- fengebühren und Marketing enthalte keine Beihilfen. Diese Entscheidung ist bisher nicht veröffentlicht worden und kann im vorliegenden Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Insbesondere ist unklar, ob sie alle im Streit- verfahren anhängigen Ansprüche erfasst. Darüber hinaus müssen die Parteien rechtliches Gehör zu der Kommissionsentscheidung und ihren Auswirkungen auf den Rechtsstreit erhalten. Sollte sich erweisen, dass nach der Entscheidung der Kommission keine der von der Klägerin beanstandeten Maßnahmen eine Beihilfe darstellt, käme ein Verstoß gegen die Notifizierungspflicht nicht in Be- tracht. Die Gewährung der vertraglich vereinbarten Leistungen an die Streithel- 30 31 - 13 - ferin der Beklagten wäre dann von Anfang an mit dem formellen und materiellen Beihilferecht der Union vereinbar gewesen. D. Da Inhalt und Reichweite der Entscheidung der Kommission nach ge- genwärtigem Verfahrensstand nicht abschließend beurteilt werden können, weist der Senat auf Folgendes hin: I. Ausgangspunkt für die Beurteilung der für die Begründetheit der Kla- geanträge maßgeblichen Frage, ob die von der Klägerin beanstandeten Maß- nahmen im vorliegenden Verfahren als Beihilfen anzusehen sind, sind die nach dem ersten Revisionsurteil ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union. Danach sind die in dem Eröffnungsbeschluss der Kom- mission vorgenommenen Bewertungen zwar vorläufig. Doch bedeutet dies nicht, dass dieser Beschluss keine Rechtswirkungen hat (EuGH, Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, NJW 2013, 3771 Rn. 37 - Deutsche Lufthansa; Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 Rn. 20 - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris). Um die praktische Wirksamkeit des Beihilfekontrollsystems gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV zu gewährleisten, sind die nationalen Gerichte verpflich- tet, die Durchführung einer Maßnahme auszusetzen, bis die Kommission über deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt entschieden hat, wenn die Kommis- sion aufgrund einer vorläufigen Bewertung in der Entscheidung über die Eröff- nung des förmlichen Prüfverfahrens angenommen hat, diese Maßnahme weise Beihilfeelemente auf (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 38 bis 40 - Deutsche Luft- hansa; EuGH, Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 Rn. 22 f. - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris). Im Rahmen ihrer Verpflichtung zur loyalen Zusammen- arbeit mit der Kommission und den Unionsgerichten (vgl. Art. 4 Abs. 3 EUV) müssen die nationalen Gerichte nach der Entscheidungspraxis des Gerichts- hofs der Europäischen Union alle zur Erfüllung der unionsrechtlichen Verpflich- tungen geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art treffen und alle Maßnahmen unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrags ge- 32 33 - 14 - fährden könnten. Insbesondere müssen es die nationalen Gerichte unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einer Entscheidung der Kommission zuwiderlau- fen, auch wenn sie nur vorläufigen Charakter haben (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 41 - Deutsche Lufthansa; Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 Rn. 24 - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris). Darüber hinaus sind die nationalen Gerichte, wenn die Kommission das förmliche Prüfverfahren hinsichtlich einer in der Durchführung begriffenen Maß- nahme eröffnet hat, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi- schen Union verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Ausset- zung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Zu diesem Zweck können sie die Durchführung der in Rede stehenden Maßnahme aussetzen und die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anordnen. Sie können auch einstweilige Maßnahmen erlassen, um zum einen die Interessen der beteiligten Parteien und zum anderen die praktische Wirksamkeit der Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu wahren (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 42 f. - Deutsche Lufthansa; Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 Rn. 25 f. - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris). II. Die Aussage des Senats im ersten Revisionsurteil, im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot obliege es den natio- nalen Gerichten, den Begriff der Beihilfe auszulegen, solange die Kommission keine verfahrensabschließende Entscheidung nach Art. 108 Abs. 2 AEUV ge- troffen hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 213/08, Rn. 31, juris), stand im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro- päischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 1991 - C-354/90, Slg. 1991, I-5505 = NJW 1993, 49 Rn. 10 - FNCE). Im Hinblick auf dessen nach Er- lass des ersten Revisionsurteils des Senats ergangene Rechtsprechung (Rn. 33) kann daran nur noch für die Zeit bis zu einem Eröffnungsbeschluss der 34 35 - 15 - Kommission festgehalten werden. Nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses dür- fen die nationalen Gerichte - mit den nachfolgend unter D IV erläuterten Ein- schränkungen - nicht von der vorläufigen Beurteilung des Beihilfecharakters durch die Kommission abweichen. III. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus dem Umfang der Antworten und bestimmten Einzelheiten der Formulierung in dem auf die Vorla- ge des Berufungsgerichts ergangenen Beschluss des Gerichtshofs der Europäi- schen Union kein engeres Verständnis von der Wirkung des Eröffnungsbe- schlusses der Kommission. 1. Nach der Fragestellung des Berufungsgerichts im Vorlagebeschluss waren die Fragen 3 und 4 nur zu beantworten, wenn die Frage 1 oder 2 vom Gerichtshof der Europäischen Union verneint wurde, also das nationale Gericht nicht bereits aufgrund der vorläufigen Bewertung der Kommission im Eröff- nungsbeschluss vom Beihilfecharakter der Maßnahmen auszugehen hat. Un- abhängig von der Fragestellung des Berufungsgerichts hat es der Gerichtshof der Europäischen Union aber für zweckmäßig gehalten, auch die dritte und vier- te Frage zu beantworten. Dieser Umstand führt indes zu keiner Einschränkung der in den Antworten auf die ersten beiden Fragen getroffenen Aussagen. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antworten zu den Fragen 1 und 2 nur deshalb relativiert werden müssten, weil der Gerichtshof der Europäischen Union auch die Fragen 3 und 4 beantwortet hat. 2. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union gewählten Formulierung seien die nationalen Gerichte verpflichtet, die Konsequenzen aus einem "eventuellen" und nicht aus einem "zu unterstellenden" Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu ziehen (vgl. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 42 - Deutsche 36 37 38 - 16 - Lufthansa; EuGH, Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 Rn. 25 - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris). Mit dieser Formulierung bringt der Gerichtshof der Eu- ropäischen Union lediglich den vorläufigen Charakter der beihilferechtlichen Beurteilung der Kommission im Eröffnungsbeschluss zum Ausdruck. Die dem Beschluss beigemessene Rechtswirkung wird dadurch nicht in Frage gestellt. IV. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Gerichtshof der Europäischen Union den nationalen Gerichten aber nicht verboten, die An- sicht zu vertreten, eine Maßnahme mit Beihilfeelementen, wegen der die Euro- päische Kommission ein förmliches Prüfverfahren eröffnet habe, stelle gleich- wohl keine Beihilfe dar. Eine mit der Unabhängigkeit nationaler Gerichte schwerlich vereinbare Bindung an die vorläufige Auffassung einer - wenn auch auf Unionsebene errichteten - Verwaltungsbehörde ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu entnehmen (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 C 3/15 Rn. 18 ff., juris; kritisch zu einer solchen Bin- dungswirkung etwa auch Rennert, DVBl 2014, 669, 674; Engel, EnWZ 2014, 22, 23; Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 645; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1, 3; Sonder, ZEuS 2014, 361, 371). 1. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat allerdings sinngemäß ausgeführt, die nationalen Gerichte dürften nicht die Ansicht vertreten, eine Maßnahme stelle keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, wenn die Kommission in ihrer Entscheidung über die Eröffnung des förmli- chen Prüfverfahrens aufgrund vorläufiger Bewertung festgestellt habe, dass die Maßnahme Beihilfeelemente aufweise (vgl. EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 38 f. - Deutsche Lufthansa; Beschluss vom 4. April 2014 - C 27/13 Rn. 21 f. - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat jedoch klargestellt, dass nationale Gerichte bei Zweifeln am Beihilfecharak- ter einer Maßnahme oder an der Gültigkeit oder Auslegung der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens zum einen die Kommission 39 40 - 17 - um Erläuterung bitten können, und zum anderen gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union im Vorabentscheidungsverfah- ren anrufen können oder müssen (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 44 - Deutsche Lufthansa). Danach besteht keine absolute und unbedingte Verpflichtung des natio- nalen Gerichts, der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne Weiteres zu folgen (EuG, Beschluss vom 3. März 2015 - T-251/13, EuZW 2015, 524 Rn. 46 - Gemeente Nijmegen). Die Befugnis, an der vorläufigen beihilferechtlichen Be- urteilung durch die Kommission zu zweifeln, ergibt sich ohne weiteres bereits aus der Funktion der nationalen Gerichte, deren Verpflichtung zur unabhängi- gen Rechtsanwendung und Rechtsprechung nicht mit Bindungswirkung durch vorläufige Bewertungen der als Verwaltungsbehörde handelnden Kommission beschränkt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 C 3/15 Rn. 30, juris). Zwar hat das Berufungsgericht bereits eine Anfrage an die Kom- mission gerichtet und ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV gestellt. Das schließt aber weitere Fragen an die Kommission (vgl. Art. 29 Abs. 1 der Verordnung [EU] 2015/1589 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, ABl. 2015, L 248/9 - nachfolgend: VO 2015/1589) oder den Gerichtshof der Europäischen Union nicht aus. 2. Darüber hinaus können die Parteien auch nach einem Eröffnungsbe- schluss der Kommission vor dem nationalen Gericht in dem nach dessen Ver- fahrensrecht zulässigen Umfang zum Beihilfecharakter der fraglichen Maßnah- men vortragen. Sollten sich aus diesem Vortrag Umstände ergeben, die die vor- läufige Beurteilung der Kommission in Frage stellen, es handele sich um Beihil- fen, und die nicht erkennbar von der Kommission im Eröffnungsbeschluss be- rücksichtigt wurden, so ist das Gericht nicht verpflichtet, auf der Grundlage der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne weiteres vom Beihilfecharakter 41 42 - 18 - der Maßnahmen auszugehen. Vielmehr besteht dann Anlass, bei der Kommis- sion eine Stellungnahme einzuholen, ob diese Umstände eine gegenüber dem Eröffnungsbeschluss abweichende beihilferechtliche Beurteilung erlauben (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 C 3/15 Rn. 37, juris; Kamann, ZWeR 2014, 60, 78). a) Im Hinblick auf das durch Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechtecharta) gewährleistete Recht auf effektiven Rechtsschutz muss den eine Förderung gewährenden Stellen und den Begünstigten ermöglicht werden, vor dem nationalen Gericht zum Beihilfecharakter einer Maßnahme auch nach einem Eröffnungsbeschluss der Kommission vorzutragen. aa) Dafür spricht, dass den die Förderung gewährenden Stellen und den Begünstigten vor dem Eröffnungsbeschluss im Beihilfeprüfverfahren der Kom- mission keine verfahrensrechtlich gesicherten Mitwirkungsrechte zustehen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Mai 1993 - C-198/91, Slg. 1993, I-2522 Rn. 22 - Cook/ Kommission; Urteil vom 9. Juli 2009 - C-319/07 P, Slg. 2009, I-5963 Rn. 30 - 3F/Kommission). Wird dem Eröffnungsbeschluss der Kommission durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eine weitreichende Rechtswirkung beigemessen, so ist bereits zweifelhaft, ob die nicht vorgesehe- ne Beteiligung von Beihilfegebern und begünstigten Unternehmen im Vorprü- fungsverfahren, das dem Eröffnungsbeschluss vorhergeht, mit dem Recht auf Anhörung vor Erlass einer nachteiligen Verwaltungsentscheidung gemäß Art. 41 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta in Einklang steht (vgl. Soltész, NJW 2013, 3771, 3774; Kamann, ZWeR 2014, 60, 74 f.; Rennert, DVBl 2014, 669, 672). Insoweit dürfte es nicht ausreichen, wenn Beihilfegeber und Begünstigte rein faktisch und ohne unionsrechtlich gesicherte Beteiligungsrechte in mehr oder weniger großem Umfang durch die Mitgliedstaaten schon vor dem Eröffnungs- beschluss beteiligt werden (aA Martin-Ehlers, EuZW 2014, 247, 251; zur unter- 43 44 - 19 - bliebenen Beteiligung im Vorprüfungsverfahren vgl. BVerfG [Kammer], Be- schluss vom 23. November 2011 - 1 BvR 2682/11, juris). bb) Ausreichender Rechtsschutz wird den betroffenen Wirtschaftsunter- nehmen nicht schon durch die Möglichkeit gewährt, den Eröffnungsbeschluss der Kommission mit einer Nichtigkeitsklage beim Gericht der Europäischen Union anzufechten (vgl. EuG, Urteil vom 25. März 2009 - T-332/06 Rn. 35 bis 43 - Alcoa Trasformazioni). Eine umfassende Überprüfung der beihilferechtli- chen Würdigung im Eröffnungsbeschluss erfolgt dabei nicht. Zum einen ist der Eröffnungsbeschluss bereits rechtmäßig, solange auch nur Zweifel hinsichtlich der Beihilfequalität der in Rede stehenden Maßnahme des Mitgliedstaats be- stehen. Es kommt also nicht darauf an, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt. Zum anderen ist die Nachprüfung durch die Unionsgerichte darauf beschränkt, ob der Kommission offenkundige Beurteilungsfehler unterlaufen sind (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - 5-134/09 P, Slg. 2011, I-6344 Rn. 61 - Alcoa Trasfor- mazioni; vgl. Rennert, DVBl 2014, 669, 672). b) Bestehen danach im Vorprüfungsverfahren keine ausreichend gesi- cherten Anhörungsrechte der von einer möglichen Beihilfe begünstigten Unter- nehmen, so können diese im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 EU- Grundrechtecharta nicht daran gehindert sein, die sie belastende, vorläufige beihilferechtliche Beurteilung der Kommission jedenfalls so lange vor den natio- nalen Gerichten in Zweifel zu ziehen, wie die Kommission noch keine abschlie- ßende und anfechtbare Entscheidung getroffen hat. Vermittelt Vortrag der Par- teien, der von der Kommission im Eröffnungsbeschluss nicht erkennbar berück- sichtigt worden ist, dem Gericht die Überzeugung, dass erhebliche Gründe für eine von der vorläufigen Ansicht der Kommission abweichende Beurteilung sprechen, darf es bei seiner Entscheidung der vorläufigen Beurteilung der Kommission nicht folgen. Vielmehr hat es die Kommission unter Darlegung sei- ner Bedenken um eine Stellungnahme zu bitten. Hält die Kommission weiter an 45 46 - 20 - ihrer Auffassung fest, erscheinen dem Gericht die dafür angeführten Gründe jedoch nicht überzeugend, so hat das Gericht den Gerichtshof der Europäi- schen Union um eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV zu ersuchen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2016 - 10 C 3/15 Rn. 26, juris; Kamann, ZWeR 2014, 60, 78 f.). c) Dieses Verfahren ist geeignet, die Rechte der Betroffenen und die Un- abhängigkeit der Gerichte unter Einhaltung der Verpflichtung zur loyalen Zu- sammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten einerseits und der Kommis- sion und den Unionsgerichten andererseits (Art. 4 Abs. 3 EUV) zu wahren. V. Entgegen der vom Landgericht im Urteil vom 28. Juli 2006 vertretenen Ansicht ist für den Beihilfecharakter im Streitfall von Bedeutung, ob die Flugha- fen Lübeck GmbH sich mit der am 29. Mai 2000 mit der Streithelferin abge- schlossenen Vereinbarung wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapi- talgeber verhalten hat ("Private-Investor-Test"; vgl. Eröffnungsbeschluss, Rn. 121). Der Umstand, dass nur der Streithelferin diese Sonderkonditionen gewährt worden sind (Selektivität der Maßnahme), schließt ein solches markt- wirtschaftliches Handeln für sich allein noch nicht aus. Ebenso wenig kommt es insoweit darauf an, ob es sich um eine für Wettbewerber intransparente Maß- nahme handelte. VI. Sollte das Gericht unter Beachtung dieser Grundsätze bis zu einer endgültigen Entscheidung durch die Kommission vorläufig von der Beihilfequali- tät der beanstandeten Maßnahmen auszugehen haben, folgt daraus allein noch nicht die Begründetheit des Auskunfts- und Rückforderungsanspruchs. 1. Liegt eine nicht genehmigte Beihilfe vor, können die nationalen Gerich- te die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anordnen oder beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum einen die Interessen der beteilig- ten Parteien und zum anderen die praktische Wirksamkeit des Eröffnungsbe- 47 48 49 50 - 21 - schlusses zu wahren (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 43 - Deutsche Lufthansa; Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 Rn. 26 - Flughafen Lübeck/Air Berlin, juris). Im Streitfall stehen keine einstweiligen Maßnahmen wie etwa eine Aus- setzung der Beihilfemaßnahme, sondern allein ein Rückforderungsanspruch und der ihn vorbereitende Auskunftsanspruch in Rede. Eine Pflicht des nationa- len Gerichts, diese Ansprüche allein aufgrund eines Eröffnungsbeschlusses der Kommission für begründet zu erachten, besteht jedenfalls bei abgeschlossenen Maßnahmen nicht (vgl. EuG, Urteil vom 16. Oktober 2014 - T-517/12 Rn. 40, juris; Urteil vom 16. Oktober 2014 - T-129/13, EuZW 2015, 150 Rn. 40 - Alpiq). Vielmehr hat das Gericht über ihre Begründetheit unter Beachtung des Gebots, dem Eröffnungsbeschluss der Kommission zu praktischer Wirksamkeit zu ver- helfen, aber auch unter Wahrung der Interessen der beteiligten Parteien und gegebenenfalls unter Berücksichtigung der außergewöhnlichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Die Anordnung der Rückforderung vor einer endgül- tigen Entscheidung der Kommission muss insbesondere mit dem unionsrechtli- chen Gebot der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 EUV; zum Gebot der Verhältnismä- ßigkeit im Beihilfeprüfverfahren der Kommission vgl. auch EuG, Urteil vom 9. Juni 2016 - T-162/13, SpuRt 2016, 202 Rn. 148) vereinbar sein. 2. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kommission selbst unter Ver- stoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewähr- te rechtswidrige Beihilfen vor der Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt nur dann einstweilig zurückfordern kann, wenn nach geltender Praxis keinerlei Zweifel am Beihilfecharakter der betreffenden Maßnahme be- stehen, ein Tätigwerden dringend geboten ist und ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürch- ten ist (Art. 13 Abs. 2 VO 2015/1589; gleichlautend Art. 11 Abs. 2 der bis 13. Oktober 2015 geltenden Verordnung (EG) Nr. 659/1999, nachfolgend VO 659/1999). Im Zusammenhang mit Art. 108 Abs. 3 AEUV hat der Gerichtshof der Europäischen Union in ähnlicher Weise ausgeführt, eine Verpflichtung zum 51 - 22 - Erlass von Schutzmaßnahmen wie etwa der Anordnung der Rückzahlung der Beihilfen bestehe nur, wenn die Qualifizierung als staatliche Beihilfe nicht zwei- felhaft sei, wenn die Durchführung der Beihilfe unmittelbar bevorstehe oder die Beihilfe durchgeführt worden sei und wenn keine außergewöhnlichen Umstände festgestellt worden seien, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen ließen (EuGH, Urteil vom 11. März 2010 - C-1/09, Slg. 2010, I-2099 = EuZW 2010, 587 Rn. 36 - CELF II). 3. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union annimmt, die Rück- forderung einer zu Unrecht gewährten staatlichen Beihilfe könne grundsätzlich nicht unverhältnismäßig sein (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17. Juni 1999 - C-75/97, Slg. 1999, I-3571 = EuZW 1999, 534 Rn. 68 - Belgien/Kommission), betrifft diese Rechtsprechung allein den Fall eines Rückforderungsgebots an den Mitgliedstaat, das in einer endgültigen Entscheidung der Kommission ent- halten ist, mit der eine Beihilfe für unvereinbar mit dem Binnenmarkt erklärt worden ist. In dieser Situation steht die Rückforderungspflicht zur Wiederher- stellung der früheren Lage außer Frage. Damit ist die Situation nach dem Eröff- nungsbeschluss, aber vor der endgültigen Entscheidung der Kommission nicht vergleichbar. Die ihm vorhergehende Vorprüfungsphase gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV dient lediglich dazu, der Kommission eine ausreichende Überlegungs- und Untersuchungsfrist zu verschaffen, um ihr eine erste Meinungsbildung über die Beihilfequalität und Vertragskonformität einer staatlichen oder aus staatli- chen Mitteln finanzierten Maßnahme zu ermöglichen (vgl. EuG, Urteil vom 9. Juni 2016 - T-162/13 Rn. 135). 4. Vor diesem Hintergrund kann sich die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als Beihilfemaßnahme durch die Kommission für das nationale Gericht aus unterschiedlichen Gründen als unverhältnismäßig erweisen. So liegt es etwa, wenn eine Beihilfe vorliegt, die mit hoher Wahrscheinlichkeit nach der Kommissionspraxis gemäß Art. 107 52 53 - 23 - Abs. 2 oder 3 AEUV und den dazu ergangenen Durchführungsvorschriften für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären ist, und deren Rückforderung die Existenz des davon betroffenen Unternehmens ernsthaft bedroht. Keiner Ent- scheidung bedarf im Streitfall die Frage, ob und unter welchen Umständen eine Unverhältnismäßigkeit der Rückforderung weitergehend schon deswegen an- zunehmen wäre, weil durch eine vorläufige Regelung vor der endgültigen Ent- scheidung der Kommission - auch im Hinblick auf die Belange betroffener Ar- beitnehmer - generell keine vollendeten Tatsachen in Form der Insolvenz eines begünstigten Unternehmens geschaffen werden dürften. Für die Frage, ob Auskunft und Rückforderung (noch) erforderlich und damit verhältnismäßig sind, um dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV praktische Wirksamkeit zu verleihen, wird auch zu berücksichti- gen sein, dass nach einer abschließenden Entscheidung der Kommission, die das Vorliegen mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen bejaht, eine Rück- forderung zuzüglich angemessener Zinsen für die Dauer der rechtswidrigen Nutzung erfolgen kann und muss, um den Beihilfevorteil vollständig auch für die Vergangenheit zu entziehen (vgl. Kamann, ZWeR 2014, 61, 76). Das kommt grundsätzlich als milderes Mittel in Betracht, dessen Eignung im Vergleich zur sofortigen Rückforderung allerdings von den Umständen, insbesondere der im Entscheidungszeitpunkt noch bestehenden oder nachwirkenden wettbewerbs- verzerrenden Wirkung der konkreten Beihilfen abhängt. 5. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Rückforderung im Einzelfall obliegt den mit einem Rückforderungsbegehren befassten Gerichten der Mit- gliedstaaten. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze könnte es aufgrund der folgenden besonderen Umstände im Streitfall nicht fernliegend erscheinen, eine vorläufige Rückforderung allein aufgrund des Eröffnungsbe- schlusses der Kommission als unverhältnismäßig anzusehen: 54 55 - 24 - Die Kommission hat das Hauptprüfverfahren am 10. Juli 2007 eröffnet, bis zum Zeitpunkt der mündlichen Revisionsverhandlung jedoch noch nicht ab- geschlossen. Sie hat sich darüber hinaus auf eine entsprechende Frage des Berufungsgerichts im März 2012 nicht in der Lage gesehen, Angaben zur vo- raussichtlichen weiteren Dauer des Hauptprüfverfahrens zu machen. Zwischen- zeitlich betreibt die Beklagte keinen Flughafen mehr und die Streithelferin hat den Flugverkehr zum Flughafen Lübeck eingestellt. Eine noch bestehende wettbewerbsverzerrende Wirkung durch in den Jahren 2000 bis 2004 an die Streithelferin für Flugverbindungen zum Flughafen Lübeck gezahlte Beihilfen erscheint danach fraglich (vgl. Kamann, ZWeR 2014, 60, 81). 6. Mit dem Gebot der loyalen Zusammenarbeit zwischen Kommission und nationalen Gerichten erschiene es schwerlich vereinbar, dass die Kommis- sion in einem beihilferechtlichen Hauptprüfverfahren auf unbestimmte Zeit keine Entscheidung trifft, während entgegen der von den Unionsverträgen bestimm- ten Zuständigkeitsverteilung anstelle der Kommission die nationalen Gerichte de facto eine endgültige Regelung treffen müssten, indem sie eine auf die Ver- letzung des Durchführungsverbots (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) gestützte Rückforderung anordneten. Die Kommission könnte so durch Hinausschieben der Entscheidung lediglich vorläufig als Beihilfen eingestufte Maßnahmen ei- nem von nationalen Gerichten durchzusetzenden Rückzahlungsgebot unterwer- fen, ohne an die für sie selbst geltenden Voraussetzungen einer Rückforderung gemäß Art. 13 VO 2015/1589 gebunden zu sein. Eine solche Funktionsver- schiebung bei der Durchsetzung des Beihilferechts von der Kommission zu den nationalen Gerichten durch die Kombination fehlender Anwendung des Art. 13 VO 2015/1589 mit sehr langen Prüfverfahren bei der Kommission entspricht nicht dem Kooperationsmodell des Unionsrechts (vgl. Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 646; von Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 65, 69). 56 57 - 25 - Die Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit bindet auch die Organe der Union (Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV; EuGH, Urteil vom 26. November 2002 - C-275/00, Slg. 2002, I-10943 = EuZW 2003, 54 Rn. 49 - First und Franex; Urteil vom 16. Oktober 2003 - C-339/00, Slg. 2003, I-11757 Rn. 71 - Irland/Kommission; von Bogdandy/Schill in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand September 2013, Art. 4 EUV Rn. 111; Rennert, DVBl 2014, 669, 675). Danach ist die Kommission verpflichtet, ein Verwal- tungsverfahren innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu beenden, wobei 58 - 26 - als angemessen nicht ohne weiteres jeder Zeitraum gelten kann, den die Kom- mission tatsächlich in Anspruch nimmt. Zwar gilt die regelmäßige Prüfungsfrist von 18 Monaten nach Eröffnung des Prüfverfahrens für die Kommission nur bei angemeldeten Beihilfen (vgl. Art. 9 Abs. 6, Art. 15 Abs. 2 VO 2015/1589 sowie gleichlautend Art. 7 Abs. 6, Art. 13 Abs. 2 VO 659/1999). Dennoch kann eine Verlängerung der Prüfungsdauer um ein beliebiges Vielfaches dieser Frist kaum mehr angemessen erscheinen. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 28.07.2006 - 14 O Kart. 176/04 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 08.04.2015 - 6 U 54/06 -