2 StR 326/16

ECLI:DE:BGH:2016:051016B2STR326.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 326/16 vom 5. Oktober 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 5. Oktober 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Erfurt vom 20. April 2016 a) im Schuldspruch - auch hinsichtlich des Mitangeklagten S. - dahingehend geändert, dass der Angeklagte P. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge und der Mitangeklagte S. wegen Bei- hilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind, b) im Strafausspruch sowie in der Anordnung über den Vorwegvollzug der Strafe, auch soweit es den Mitange- klagten S. betrifft, aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei- heitsstrafe von vier Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsan- stalt angeordnet und eine Entscheidung zum Vorwegvollzug der Strafe getrof- fen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Entscheidung ist gemäß § 357 StPO auf den nicht revidie- renden Mitangeklagten S. zu erstrecken. 1. Der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten P. war um eine tateinheitliche Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinsichtlich des eingeführten Crystal, das zum Eigen- verbrauch dienen sollte, zu ergänzen. Soweit die Strafkammer (allein) wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, erfasst dies nur (was die Strafkammer - wie sich der Begründung der Strafzumessungsentscheidung entnehmen lässt, in der sie zu Lasten des Angeklagten den gesamten Wirkstoffgehalt der sichergestellten Betäubungsmit- tel berücksichtigt - übersehen hat) den Teil der Betäubungsmittel, der zum ge- winnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Bewaffnetes Handeltreiben in nicht geringer Menge schließt zwar grundsätzlich eine gleichzeitig verwirklichte bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus, doch gilt dies nicht für eine Teilmenge, die für den Eigenkonsum vorgesehen ist und daher von der Handelsmenge nicht erfasst wird (BGH, Beschluss vom 16. Fe- bruar 2000 - 3 StR 22/00). 1 2 - 4 - Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass das Gericht keine genauen Feststellungen dazu getroffen hat, welcher Teil der Betäubungsmittel konkret für den Eigenkonsum und welcher für die gewinnbringende Weiterveräußerung vorgesehen war. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass jedenfalls die größte Menge gewinnbringend weiterveräußert werden sollte. Dies trägt bei einer Gesamtmenge von 590 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von 62,56% ohne Weiteres die Annahme von (bewaffneten) Handeltreiben in nicht geringer Menge. Aber auch hinsichtlich der Eigenverbrauchsmenge ist vom Vorliegen einer nicht geringen Menge, die beim festgestellten Wirkstoffgehalt schon bei 8 Gramm erreicht wäre, auszugehen. Der Mitangeklagte S. sollte 5 Gramm Crystal aus der Menge zum Eigenkonsum erhalten; zudem stellt das Landgericht fest, dass sich der betäubungsmittelabhängige Angeklagte, der täglich zwischen 3 und 4 Gramm Crystal konsumierte, auch aus der erworbe- nen Menge bedienen würde (UA S. 14). § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entge- gen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung, die bei formaler Betrachtung zwar zu einer Erweiterung des Schuldspruchs führt, in der Sache aber angesichts eines zu großen Schuldumfangs beim Delikt des bewaffneten Handeltreibens zur Reduk- tion des Schuldvorwurfs führt, war gemäß § 357 StPO auf den zur Haupttat des Angeklagten P. beihilfeleistenden Mitangeklagten S. zu erstrecken. 2. Die Schuldspruchänderung bedingt die Aufhebung des Strafaus- spruchs, dem die Strafkammer entsprechend ihrer unzutreffenden rechtlichen Würdigung - wie oben dargelegt - einen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt hat. Bei der für den Angeklagten günstigsten Annahme, dass nur etwas 3 4 5 6 - 5 - mehr als die Hälfte der erworbenen Betäubungsmittel zum Verkauf bestimmt gewesen wäre, hätte die Strafkammer lediglich strafschärfend berücksichtigen dürfen, dass insoweit die nicht geringe Menge des Handeltreibens um mehr als das 35fache überschritten gewesen wäre. Soweit sie im Rahmen der Strafrah- menwahl wie auch bei der konkreten Strafzumessung eine Überschreitung um mehr als das 70fache zu Lasten des Angeklagten eingestellt hat, ist - trotz des Umstands, dass auch die Eigenverbrauchsmenge bei der Strafzumessung, al- lerdings nicht mit dem gleichen Gewicht, zu berücksichtigen gewesen wäre - nicht auszuschließen, dass sie bei zutreffender Würdigung zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre. Dies bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Der neue Tatrichter wird eine Neubewertung des Schuldumfangs auf der Grundlage weiterer Feststellungen vorzunehmen haben, die den bisherigen nicht widersprechen. Auch insoweit war die Entscheidung auf den nicht revidierenden Mitan- geklagten S. zu erstrecken; das Landgericht hat auch zu seinen Lasten ausdrücklich berücksichtigt, dass die Grenze zur nicht geringen Menge um mehr als das 70fache bei der Tat überschritten worden sei (UA S. 17). 3. Die Aufhebung des Strafausspruchs zieht den Wegfall des Ausspruchs über den Vorwegvollzug der Strafe nach sich, auch hinsichtlich des Mitange- klagten S. , gegen den ebenfalls eine Maßregelanordnung nach § 64 StPO ergangen ist. 7 8 9 - 6 - Unberührt bleiben die gegen den Angeklagten und den Mitangeklagten S. angeordneten Maßregelaussprüche (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 - 1 StR 72/16). Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel 10