XI ZR 75/14

ECLI:DE:BGH:2016:140616UXIZR75.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 75/14 Verkündet am: 14. Juni 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2014 in der Fas- sung des Beschlusses vom 26. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger machen gegen die beklagte Bank Ansprüche im Zusammen- hang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Wohnung geltend. Die Kläger wurden im Jahr 1990 von einem Vermittler geworben, eine Eigentumswohnung in der aus 298 Einheiten bestehenden Studentenapparte- mentanlage O. , zu erwerben. Die Finanzierung sämtlicher Wohneinheiten erfolgte durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgen- den: Beklagte). Gegenstand des Vermittlungsgesprächs war unter anderem der Verkaufsprospekt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt: 1 2 - 3 - "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Treuhänder mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbesor- gungsvertrag beschriebenen Aufgaben. … Der Treuhänder vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Kauf- und Werklieferungsvertrages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Objektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit … kommen dem Treuhänder nicht zu. …" (S. 47 des Prospekts) "Der Treuhänder erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Finanzie- rungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu bankübli- chen Bedingungen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hierzu beauftragt wird. (…) Der Treuhänder beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin auftragsge- mäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für eine Vorfi- nanzierung des Eigenkapitals (…). Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung be- züglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten." (S. 48 des Prospekts) "Für die Abwicklung der Kapitalanlage hat der Prospektherausgeber ein Ange- bot der Treuhandgesellschaft vorliegen. Diese Treuhandgesellschaft wird aus- schließlich im Auftrag der zukünftigen Anleger tätig werden. … Die Treuhand- gesellschaft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Anleger nach Maßga- be der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages." (S. 50 des Prospekts) - 4 - Treuhänderin war die S. (im Fol- genden: Treuhänderin), die mit der Beklagten vor Vertriebsbeginn einen soge- nannten Globalvertrag für End- und Zwischenfinanzierung (im Folgenden: Glo- balvertrag) geschlossen hatte. Bauträgerin war laut Prospekt die H. GmbH (im Folgenden: Bauträgerin). Finanzierungsvermittlerin war die D. GmbH (im Folgenden: Finanzierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit - soweit die Anleger wie hier die Kläger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschten - eine Provision von 4% des Ge- samtaufwands erhielt. Zwecks Erwerbs der Wohnung Nr. 3/052 boten die Kläger mit notarieller Urkunde vom 17. November 1990 der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfas- senden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilten ihr eine ebensolche Vollmacht. Der Gesamtaufwand sollte 114.553 DM betragen. Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Urkunde vom 7. Dezember 1990 an. Im Dezember 1990 schloss die Treuhänderin namens der Kläger mit der Beklagten einen Zwischenfinanzierungsdarlehensvertrag über 114.553 DM. Unter dem 11. November 1991 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass der Auszahlungsbetrag in Höhe von 103.097,70 DM (nominell 114.553 DM abzüg- lich 10% Damnum) auf das Konto Nr. … , lautend auf beide Kläger, bei der Beklagten überwiesen worden sei. Dieses Konto war von der Treuhän- derin zum Zwecke der Darlehensauszahlung eröffnet worden. Am 21./28. August 1991 schloss die Treuhänderin namens der Kläger mit der Be- klagten einen Festdarlehensvertrag mit Kapitallebensversicherung über densel- ben Betrag wie für das Zwischenfinanzierungsdarlehen. Das Darlehen wurde im Jahr 1996 vollständig zurückgeführt. 3 4 5 - 5 - Mit der im Jahr 2011 erhobenen Klage begehren die Kläger die Zahlung des Kreditnennbetrages in Höhe von 58.570,02 € (= 114.553 DM) nebst Rechtshängigkeitszinsen. Sie vertreten die Auffassung, dass die beiden Darle- hensverträge mangels wirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen seien und sie die Darlehensvaluta nicht empfan- gen hätten. Insoweit behaupten die Kläger, dass der Beklagten bei Abschluss der Verträge und bei Kontoeröffnung die Vollmacht nicht in notarieller Ausferti- gung vorgelegen habe. Zudem liege - was die Beklagte erkannt und woran sie sogar bewusst mitgewirkt habe - ein Missbrauch der Vollmacht durch die Treu- händerin wegen einer Interessenkollision vor; insbesondere habe die Finanzie- rungsvermittlerin zu ihren Gunsten keine Finanzierungsvermittlungstätigkeit ent- faltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin in- soweit pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart habe. Daneben stehe ihnen der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu, weil sie - was die Beklagte gewusst habe - von dem Vermittler über die Hö- he der vereinbarten Provisionen, über die wahre Rolle der Treuhänderin und über die Höhe der nachhaltig erzielbaren Miete arglistig getäuscht worden sei- en. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der - vom Senat zugelas- senen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtli- chen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 7 8 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlungs- anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zu Gunsten der Beklagten könne zwar im Hinblick auf die Nichtigkeit der erteil- ten Vollmacht infolge eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz vom Vorliegen einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171 f. BGB ausgegangen wer- den. Die von der Treuhänderin namens der Kläger abgeschlossenen Darle- hensverträge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss der Darle- hensverträge habe die Treuhänderin zwar im Rahmen ihres rechtlichen Kön- nens gehandelt, aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätigkeit aufgenommen habe. Voraussetzung für einen zugunsten des Finanzierungsvermittlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereit- schaft des künftigen Vertragspartners. Eine nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung habe die Finanzierungsvermittlerin nicht erbracht. Der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierungs- vermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesbe- züglich habe die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht. 9 10 11 - 7 - Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge, die ohne Mitwirkung der Finanzierungsvermittlerin durch die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger abgeschlossen worden seien. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, dass die Fi- nanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt werden. Im Ergebnis habe deshalb die Treuhänderin pflichtwidrig einen um 4% des Ge- samtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart. Die Untätigkeit der Fi- nanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen davor verschlossen, dass die Kläger durch die Zahlung einer tat- sächlich nicht angefallenen Provision geschädigt worden seien. Der Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB ins- gesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 4% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätten die Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Vollmacht widerrufen. Es wäre dann weder zum Abschluss der Darlehensver- träge noch zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen. Auf den Bereicherungsanspruch müssten sich die Kläger die Darlehens- valuta nicht anrechnen lassen, weil sie diese nicht empfangen hätten. Eine ihnen zurechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Missbrauchs der Vollmacht nicht vor. Der Bereicherungsanspruch sei auch weder verjährt noch verwirkt. 12 13 - 8 - II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der ge- gebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung von 58.570,02 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen. 1. Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe für die Kläger keine Finanzierungsvermittlungs- leistungen erbracht. Diese Feststellung beruht - was die Revision zu Recht rügt - auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, indem das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Beklagten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzie- rungszusage gemündet hätten. Die Übergehung dieses Vortrags findet im Pro- zessrecht keine Stütze. a) Die Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. November 2013 und in dem anschließenden - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Finanzierungsvermittlerin die Finanzierungsanfrage bei ihr gestellt und die Ver- handlungen geführt habe, die in der Vereinbarung der generellen Finanzie- rungszusage geendet hätten. b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vor- bringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, kann aber offen bleiben. Denn nach § 551 Abs. 3 Satz 1 14 15 16 17 - 9 - Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Das Berufungsgericht hätte das neue Vorbringen jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. Das Revisi- onsgericht ist nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen. aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Vertei- digungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungs- mittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzu- tragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 18 mwN). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstin- stanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass des- wegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215, vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19 mwN). bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Landgericht hat den von den Klägern geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte 18 19 - 10 - trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechts- beratungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f. BGB berufen kann, weil ihr - was das Landgericht angenommen hat - zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs ist dagegen vom Landgericht nicht er- örtert worden. Dafür bestand auch kein Anlass, weil die Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von ihnen erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhänderin ange- sprochen haben und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Zu- sammenhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterli- chen Rechtsprechung keine Rolle gespielt hat. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Grund, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmiss- brauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutragen. Vielmehr hat erstmals das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2013 aufgeworfen, so dass der diesbezügliche umgehende Vortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen. 2. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das Beru- fungsgericht auf der Grundlage seiner - fehlerhaften - tatbestandlichen Feststel- lungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehens- vertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grund- sätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 20 21 - 11 - 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertre- tungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29). Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem - hier nicht gegebe- nen - Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel be- stehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Ver- tretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente vor- aussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241, vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO). 22 - 12 - b) An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Fest- stellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Um- stände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 mwN). aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich auf- drängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZR 375/06, juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an einem substantiier- ten Vortrag der Kläger. bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsver- mittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich ent- gegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat. 23 24 25 - 13 - (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für die Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung ei- ner Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie ins- besondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4% des Ge- samtaufwands, ein. Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vor- liegen, wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers - hier der Kläger - ab- weicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finan- zierung des Gesamtaufwands haben die Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Treuhänderin bevollmächtigt. Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durf- te, dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht ange- nommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten. 26 27 28 - 14 - (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungs- vermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Un- abhängig von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Höhe von 4% der gesamten Dar- lehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzie- rungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte. (a) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziel- len Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den be- absichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 - III ZR 182/96, NJW-RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423, vom 10. Oktober 1990 - IV ZR 280/89, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991 - IV ZR 265/89, WM 1991, 818, 819, vom 6. März 1991 - IV ZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 - III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitur- sächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächli- che Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war 29 30 - 15 - (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 - IV ZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 - IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258). (b) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Beklagten von der Treuhänderin und nicht von der Finan- zierungsvermittlerin abgeschlossen und die konkret auf die Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch deren Selbstauskunft und die sonstigen Bonitäts- unterlagen übermittelt hat. Das Berufungsgericht verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlage- modells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Treu- händerin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung ver- handelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitäts- unterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Treu- händerin dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert. (c) Unerheblich ist es, dass der Globalvertrag für die Zwischen- und End- finanzierung bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen worden war. Wie oben ausgeführt kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Makler- oder Vermittler- vertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch 31 32 33 - 16 - eine bereits erbrachte Nachweis- oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden. cc) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder von den Klägern behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Treuhänderin nicht angenommen werden. 34 - 17 - III. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache mangels Feststellungen zur Vorlage einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde bzw. zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur End- entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.01.2013 - 21 O 119/11 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 9 U 41/13 - 35