XI ZR 74/14

ECLI:DE:BGH:2016:140616UXIZR74.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 74/14 Verkündet am: 14. Juni 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2014 in der Fas- sung des Beschlusses vom 26. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements. Der Kläger wurde im Oktober 1990 von einem Anlagevermittler gewor- ben, eine 24,86 qm große Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden und aus 298 Einheiten bestehenden Studentenappartementanlage in O. zu erwerben. Die Finanzierung sämtlicher Wohneinheiten erfolgte durch die Beklagte. Gegenstand des Vermittlungsgesprächs war unter anderem der Verkaufsprospekt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt: 1 2 - 3 - "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Treuhänder mit dem Ab- schluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Ge- schäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben. … Der Treuhänder vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Kauf- und Werklieferungsver- trages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Ob- jektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit … kommen dem Treuhänder nicht zu. …" (S. 47 des Prospekts) "Der Treuhänder erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Finanzie- rungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu bank- üblichen Bedingungen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hierzu beauf- tragt wird. (…) Der Treuhänder beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin auftrags- gemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfris- tigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für eine Vorfinanzierung des Eigenkapitals (…). Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung bezüglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsrei- fer Darlehensverträge zu verpflichten." (S. 48 des Prospekts) "Für die Abwicklung der Kapitalanlage hat der Prospektherausgeber ein An- gebot der Treuhandgesellschaft vorliegen. Diese Treuhandgesellschaft wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Anleger tätig werden. … Die Treuhandgesellschaft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Anleger nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemach- ten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schließenden Geschäftsbesor- gungsvertrages." (S. 50 des Prospekts) - 4 - Treuhänderin war die S. mbH (nachfol- gend: Treuhänderin), die mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfol- gend einheitlich: Beklagte) vor Vertriebsbeginn für sämtliche Wohneinheiten des Objekts einen sogenannten Globalvertrag für End- und Zwischenfinanzie- rung (nachfolgend: Globalvertrag) geschlossen hatte. Bauträgerin war laut Prospekt die H. GmbH (nachfolgend: Bauträgerin). Finanzierungsvermittlerin war die D. GmbH (nachfolgend: Finan- zierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit - soweit der Anleger wie hier der Klä- ger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschte - eine Provision von 4% des Gesamtaufwands erhielt. Zwecks Erwerbs der Wohnung Nr. 5/38 bot der Kläger mit notarieller Ur- kunde vom 2. November 1990 der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht. Der Gesamtaufwand sollte 122.802 DM betragen. Die Treuhänderin nahm das Angebot mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1990 an. Zur Finanzierung des Gesamtaufwands schloss die Treuhänderin na- mens des Klägers am 13./19. Dezember 1990 mit der Beklagten einen Zwi- schenfinanzierungsvertrag über 122.802 DM. Entsprechend einer Vereinbarung im Darlehensvertrag wurde die Darlehensvaluta auf ein - von der Treuhänderin namens des Klägers eröffnetes - Konto bei der Beklagten überwiesen. Am 21. Dezember 1990 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Bau- trägerin als Verkäuferin einen notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag über das Appartement Nr. 5/38 nebst Sondernutzungsrecht an dem Kfz-Einstellplatz Nr. 4/40 zu einem Kaufpreis von 92.445 DM ab. Am 21./28. August 1991 schloss die Treuhänderin namens des Klägers mit der Beklagten zur Ablösung der Zwischenfinanzierung einen Endfinanzierungsvertrag über 122.802 DM, der 3 4 5 - 5 - unter anderem durch eine Grundschuld in Darlehenshöhe an dem erworbenen Miteigentumsanteil besichert war. Der Kläger löste das Darlehen im Jahr 1996 mit einer Zahlung von 123.090,03 DM (= 62.934,93 €) ab. Mit der im Jahr 2011 erhobenen Klage be- gehrt der Kläger die Erstattung dieses Betrags nebst Rechtshängigkeitszinsen, hilfsweise die Zahlung von 79.787,38 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Über- tragung des Miteigentumsanteils an der erworbenen Wohnung und des Son- dernutzungsrechts an dem Kfz-Einstellplatz, höchst hilfsweise die Freistellung von etwaigen Rückforderungen des für ihn zuständigen Finanzamts wegen im Zusammenhang mit dem Eigentumserwerb gewährter Steuervorteile. Er vertritt die Auffassung, dass die beiden Darlehensverträge mangels wirksamer Bevoll- mächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen seien und er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Insoweit behauptet er, dass der Beklagten bei Abschluss der Verträge und bei Kontoeröffnung die Vollmacht nicht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Zudem liege ein - der Beklag- ten erkennbarer - Missbrauch der Vollmacht durch die Treuhänderin wegen ei- ner Interessenkollision vor; insbesondere habe die Finanzierungsvermittlerin zu seinen Gunsten keinerlei Finanzierungsvermittlungstätigkeit entfaltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin - was die Beklagte gewusst habe - insoweit pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag verein- bart habe. Daneben stehe ihm der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu, weil er - wie er behauptet - von dem Vermittler unter an- derem über die Höhe der vereinnahmten Provisionen, über die wahre Rolle der Treuhänderin und über die Werthaltigkeit der Wohnung arglistig getäuscht wor- den sei. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä- gers hat das Berufungsgericht der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. 6 7 - 6 - Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wieder- herstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlungs- anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zu Gunsten der Beklagten könne zwar im Hinblick auf die Nichtigkeit der erteil- ten Vollmacht infolge eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz vom Vorliegen einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171 f. BGB ausgegangen wer- den. Die von der Treuhänderin namens des Klägers abgeschlossenen Darle- hensverträge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss des Zwi- schenfinanzierungs- und des Endfinanzierungsdarlehens habe die Treuhände- rin zwar im Rahmen ihres rechtlichen Könnens gehandelt, aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungs- vermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätig- 8 9 10 - 7 - keit aufgenommen habe. Voraussetzung für einen zugunsten des Finanzie- rungsvermittlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertrags- partners. Eine nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung habe die Finanzierungsvermittlerin nicht erbracht. Der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierungs- vermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesbe- züglich habe die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht. Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens des Klägers abgeschlosse- nen Zwischen- und Endfinanzierungsverträge, die ohne Mitwirkung der Finan- zierungsvermittlerin durch die Treuhänderin als Vertreterin des Klägers abge- schlossen worden seien. Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Ver- handlung vor dem Berufungsgericht unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die Finanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt werden. Im Ergebnis habe deshalb die Treuhänderin pflichtwidrig einen um 4% des Gesamtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart. Die Untätigkeit der Finanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen davor verschlossen, dass der Kläger durch die Zahlung ei- ner tatsächlich nicht angefallenen Provision geschädigt worden sei. Der Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB ins- gesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 4% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätte der Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Voll- 11 12 - 8 - macht widerrufen. Es wäre dann weder zum Abschluss der Darlehensverträge noch zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen. Auf den Bereicherungsanspruch müsse sich der Kläger die Darlehensva- luta nicht anrechnen lassen, weil er diese nicht empfangen habe. Eine ihm zu- rechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Missbrauchs der Voll- macht nicht vor. Der Bereicherungsanspruch sei auch weder verjährt noch ver- wirkt. II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der ge- gebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von 62.934,94 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen. 1. Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe für den Kläger keine Finanzierungsvermittlungs- leistungen erbracht. Diese Feststellung beruht - was die Revision zu Recht rügt - auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, indem das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Beklagten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzie- rungszusage gemündet hätten. Die Übergehung dieses Vortrags findet im Pro- zessrecht keine Stütze. a) Die Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. No- vember 2013 und in dem anschließenden - nicht nachgelassenen - Schriftsatz 13 14 15 16 - 9 - vom 4. Dezember 2013 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Finanzie- rungsvermittlerin die Finanzierungsanfrage bei ihr gestellt und die Verhandlun- gen geführt habe, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierungszusage geendet hätten. b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vor- bringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, kann aber offen bleiben. Denn nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Das Berufungsgericht hätte das neue Vorbringen jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. Das Revisi- onsgericht ist nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen. aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Vertei- digungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs- oder Verteidigungs- mittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzu- tragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 18 mwN). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstin- 17 18 - 10 - stanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass des- wegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215, vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 und vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19 mwN). bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Landgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechts- beratungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f. BGB berufen kann, weil ihr - was das Landgericht angenommen hat - zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs ist dagegen vom Landgericht nicht er- örtert worden. Dafür bestand auch kein Anlass, weil der Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von ihm erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhänderin ange- sprochen hat und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Zusam- menhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Rolle gespielt hat. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Grund, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmissbrauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutra- gen. Vielmehr hat erstmals das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung am 20. November 2013 aufgeworfen, so dass der diesbezügliche umgehende Vortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen. 19 - 11 - 2. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das Beru- fungsgericht auf der Grundlage seiner - fehlerhaften - tatbestandlichen Feststel- lungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehens- vertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grund- sätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertre- tungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29). Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem - hier nicht gegebe- nen - Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel be- 20 21 22 - 12 - stehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Ver- tretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente vo- raussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 - XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241, vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 - V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO). b) An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Fest- stellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Um- stände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 mwN). aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich auf- drängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZR 375/06, juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das 23 24 - 13 - Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an einem substantiier- ten Vortrag des Klägers. bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsver- mittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich ent- gegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat. (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für den Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung ei- ner Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie ins- besondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4% des Ge- samtaufwands, ein. Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vor- liegen, wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers - hier des Klägers - ab- weicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finan- zierung des Gesamtaufwands hat der Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Treuhänderin bevollmächtigt. 25 26 27 - 14 - Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durf- te, dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht ange- nommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten. (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungs- vermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Un- abhängig von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Höhe von 4% der gesamten Dar- lehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzie- rungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte. (a) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziel- len Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den be- absichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 - IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 - III ZR 182/96, NJW-RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423, 28 29 30 - 15 - vom 10. Oktober 1990 - IV ZR 280/89, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991 - IV ZR 265/89, WM 1991, 818, 819, vom 6. März 1991 - IV ZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 - III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitur- sächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächli- che Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 - IV ZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 - IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258). (b) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Beklagten von der Treuhänderin und nicht von der Finan- zierungsvermittlerin abgeschlossen und die konkret auf den Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch dessen Selbstauskunft und die sonstigen Bonitäts- unterlagen übermittelt hat. Das Berufungsgericht verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlage- modells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Treu- händerin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung ver- handelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitäts- unterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Treu- 31 32 - 16 - händerin dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert. (c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, dass der Globalvertrag für die Zwischen- und Endfinanzierung bereits vor Ab- schluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abge- schlossen worden war. Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass - wie oben ausgeführt - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Mak- ler- oder Vermittlervertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlos- sen und dadurch eine bereits erbrachte Nachweis- oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden kann. cc) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder vom Klä- ger behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Treuhänderin nicht angenommen werden. 33 34 - 17 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache mangels Feststellungen zur Vorlage einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde bzw. zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur End- entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2013 - 12 O 128/11 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 9 U 34/13 - 35