VIII ZR 129/15

Anhörungsrüge gegen Nichtzulassungsentscheidung bei Streit über Warm- oder Kaltmiete • Die Anhörungsrüge gegen die Nichtzulassungsentscheidung bleibt unbegründet, wenn das Berufungsurteil unstreitige Parteivorbringen zur Art der Mietzahlung enthält. • Für die Frage der Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde kommt es auf das Parteivorbringen in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an. • Feststellungen des Berufungsgerichts, die nach § 559 Abs. 1 ZPO als unstreitiges Parteivorbringen gelten, haben nach § 314 ZPO Beweiswirkung und sind durch ein Tatbestandsberichtigungsverfahren nach § 320 ZPO anzufechten, wenn sie angegriffen werden sollen. Der Beklagte rügte die Nichtzulassungsentscheidung des Senats und machte insbesondere geltend, die zwischen den Parteien vereinbarte Miete sei eine einheitliche Warmmiete, nicht eine Kaltmiete zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung. Das Berufungsgericht hatte im angefochtenen Urteil festgestellt, die Miete setze sich aus einer Grundmiete von 405,71 € und einer Nebenkostenvorauszahlung von 112,48 € zusammen. Der Beklagte berief sich im Rügeverfahren auf abweichende Angaben in den Akten und sah darin einen Einfluss auf die Wertgrenze des Beschwerdeverfahrens. Der Senat hatte zuvor ein früheres Berufungsurteil aufgehoben und zurückverwiesen; das nachfolgende Berufungsurteil enthielt jedoch klare tatsächliche Feststellungen zur Art der Mietzahlung, die der Beklagte nicht durch ein Tatbestandsberichtigungsverfahren beseitigt hatte. • Die Anhörungsrüge war gem. § 321a ZPO statthaft, hatte aber keinen Erfolg, weil keine Veranlassung bestand, das im Berufungsurteil festgestellte Parteivorbringen zur Mietvereinbarung zu ignorieren. • Maßgeblich für die Bewertung der Nichtzulassungsbeschwerde ist das Parteivorbringen in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht; darauf kann der Beklagte im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht mit abweichenden Wertangaben zurückkommen. • Das Berufungsgericht hat im angefochtenen Urteil sowohl auf die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen als auch eigenständig festgestellt, dass die Miete aus Grundmiete und Nebenkostenvorauszahlung besteht; dieses unstreitige Parteivorbringen gilt nach § 559 Abs. 1 ZPO und erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Vorbringen. • Der Einwand, die Feststellungen stünden im Widerspruch zu einem zuvor aufgehobenen Berufungsurteil, greift nicht, weil das aufgehobene Urteil durch die kassatorische Wirkung rechtlich entfallen ist und durch das nun angegriffene Urteil mit dessen Feststellungen ersetzt wurde. • Der Beklagte hätte die inhaltlich betreffenden Feststellungen durch ein Tatbestandsberichtigungsverfahren nach § 320 ZPO angreifen müssen; das Unterlassen dieser Maßnahme macht sein abweichendes Aktenvorbringen unbeachtlich. Die Anhörungsrüge des Beklagten gegen den Beschluss des Senats vom 8. Dezember 2015 wird zurückgewiesen. Das Berufungsurteil enthält klare Feststellungen, dass die Parteien eine Kaltmiete von 405,71 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 112,48 € vereinbart haben; diese Feststellungen gelten als unstreitiges Parteivorbringen und haben nach § 314 ZPO Beweiswirkung. Der Beklagte konnte im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht mit anderen Wertangaben die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO überschreiten, weil auf das Vorbringen in der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist und er die Feststellungen nicht durch ein Verfahren nach § 320 ZPO beseitigt hat. Der Beklagte trägt die Kosten des Rügeverfahrens.