KVR 77/13

Teilaufhebung kartellbehördlicher Preisverfügung; Methoden der Kostenkontrolle • Das Beschwerdegericht hat bei teilweiser Rechtswidrigkeit einer kartellbehördlichen Verfügung grundsätzlich nur den rechtswidrigen Teil aufzuheben; eine vollständige Aufhebung ist Ausnahme. • Zur Ermittlung eines Preishöhenmissbrauchs (§ 19 GWB) ist neben dem Vergleichsmarktkonzept auch eine Kostenkontrolle zulässig; dabei sind verschiedene ökonomische Theorien zugänglich, nicht allein Regelungen der Strom- und Gasnetzentgeltverordnungen. • Im kostenbasierten Verfahren trägt die Kartellbehörde die materielle Beweislast; das betroffene Unternehmen hat jedoch Mitwirkungspflichten (§ 59 GWB) und kann bei Verweigerung nachteilig bewertet werden. • Das Beschwerdegericht darf bei einer teilbaren Preisobergrenze den Umfang der Aufhebung beschränken und die Missbrauchsgrenze selbst verbindlich festlegen; nur in besonderen Fällen sind Zurückverweisung oder weitergehende Aufklärungen geboten. • Bei Unsicherheiten sind Sicherheitszuschläge zu berücksichtigen; zusätzlich kann ein Erheblichkeitszuschlag (§ 19, § 29 GWB) verlangt werden, dessen Höhe fallbezogen ist. Die Energie Calw GmbH ist alleiniger Wasserversorger in Calw; Gesellschafter sind die Stadtwerke Calw (51 %) und EnBW REG (49 %). Die Landeskartellbehörde verpflichtete die Betroffene mit Verfügung, den Nettoarbeitspreis für 2008–2009 von 2,79 € auf höchstens 1,82 €/m³ zu senken und zu viel gezahlte Beträge zu erstatten. Die Behörde stützte sich auf eine Kostenprüfung, angelehnt an Kalkulationsprinzipien der Strom- und Gasnetzentgeltverordnungen, und ordnete Rückerstattungen an. Das Beschwerdegericht hob die Verfügung auf und verwies zur Neubescheidung an die Behörde; der BGH wurde angerufen. Streitpunkte betrafen die Zulässigkeit einer teilweisen Aufhebung, die methodische Bindung an Strom-/Gas-NEV, die Beweis- und Darlegungslasten sowie konkrete Bewertungsfragen (z. B. Grundstücksbewertung, sonstige betriebliche Aufwendungen, Konzessionsabgaben). • Die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde war erfolgreich; der angefochtene Beschluss des OLG Stuttgart ist aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. • Zur Teilaufhebung: Gerichtliche Praxis und § 113 VwGO verlangen grundsätzlich, nur den rechtswidrigen Teil eines Verwaltungsakts aufzuheben, sofern keine untrennbare Verbindung oder eine wesensmäßige Änderung der Verfügung vorliegt; das gilt auch im GWB-Beschwerdeverfahren. • Das Beschwerdegericht hätte deshalb die Verfügung nur im Umfang der tatsächlichen Rechtswidrigkeit aufzuheben und im übrigen die Beschwerde zurückzuweisen; die Anhebung einer quantitativen Preisobergrenze ist möglich und ändert nicht den Rechtscharakter der Verfügung. • Methodischer Spielraum: Bei der kostenbasierten Kontrolle eines Preishöhenmissbrauchs kann die Behörde auf verschiedene ökonomische Theorien und Elemente der Strom-/Gas-NEV zurückgreifen; sie ist nicht auf eine vollständige Übernahme dieser Verordnungen beschränkt. Anpassungen an Besonderheiten der Wasserwirtschaft sind geboten. • Beweis- und Mitwirkungspflichten: Im kartellbehördlichen Verfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 57 GWB) und die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Unternehmens (§ 59 GWB). Die materielle Beweislast für den Missbrauch trägt die Behörde; unzureichende Mitwirkung des Unternehmens kann in der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. • Konkrete Fehler des Beschwerdegerichts: Es hat den methodischen Spielraum der Behörde zu eng gesehen, zu strenge Anforderungen an die Behörde hinsichtlich Arbeitsplatzbewertungen gestellt, die Aufteilung sonstiger betrieblicher Aufwendungen unzureichend geprüft und das Grundstück Schleiftal fehlerhaft bewertet, weil es einen atypischen Eigentumsübergang nicht als unbeachtlichen Vorgang für die wettbewerbsanaloge Preisbildung erkannte. • Konzessionsabgaben und sonstiges: Die Auslegung der historischen KAE, wonach Konzessionsabgaben in die Entgelte/ Roheinnahmen einzurechnen sind, ist vertretbar. Die Behörde muss ggf. konkrete Anhaltspunkte für nicht ausgeschöpfte Verhandlungsspielräume bei Konzessionsabgaben darlegen. • Sicherheits- und Erheblichkeitszuschläge: Unsicherheiten bei der Feststellung einzelner Preisbildungsfaktoren rechtfertigen Sicherheitszuschläge; zusätzlich ist ein Erheblichkeitszuschlag erforderlich, dessen Höhe fallabhängig zu bestimmen ist. • Folgen: Mangels abschließender Feststellungen des Beschwerdegerichts kann der BGH in der Sache nicht selbst entscheiden; Zurückverweisung zur erneuten Aufklärung und Entscheidung ist erforderlich. Der Bundesgerichtshof hebt den Beschluss des Beschwerdegerichts auf und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück. Das OLG hat die Verfügung nur insoweit aufzuheben, wie sie rechtswidrig ist, und im übrigen die Beschwerde zurückzuweisen; eine vollständige Aufhebung war nicht geboten. Das Beschwerdegericht muss den methodischen Spielraum der Kartellbehörde bei der kostenbasierten Missbrauchskontrolle berücksichtigen, die materiellen Feststellungen vertiefen (insbesondere zur Verteilung sonstiger Aufwendungen, Bewertung des Grundstücks Schleiftal und zu möglichen Verhandlungsspielräumen bei Konzessionsabgaben) sowie die Pflicht zur Berücksichtigung von Sicherheits- und gegebenenfalls eines Erheblichkeitszuschlags beachten. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zur Kostenentscheidung ist mit der Aufhebung gegenstandslos geworden.