4 StR 463/14

Ermessensprüfung nach § 73c StGB vor Entscheidung über Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO • Die Entscheidung des Tatrichters, von einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO abzusehen, ist darauf zu stützen, ob zuvor nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB geprüft wurde, ob das Erlangte nicht mehr im Vermögen vorhanden ist. • Das bloße Fehlen des Erlangten im Vermögen begründet allein regelmäßig keine unbillige Härte i.S.d. § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB; hierfür sind besondere, das Übermaßverbot berührende Umstände erforderlich. • Die Prüfung und Ausübung des Ermessens nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB obliegt dem Tatrichter und ist revisionsrechtlich auf Rechtsfehler überprüfbar; das Revisionsgericht darf diese Ermessensentscheidung nicht durch eigenes Ermessen ersetzen. Der Angeklagte wurde wegen einer Vielzahl von Betrugs-, Diebstahls- und Hehlereiakten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Das Landgericht stellte fest, der Angeklagte habe aus den Taten Gegenstände im Wert von fast einer Million Euro erlangt und ordnete zuvor einen dinglichen Arrest in Höhe von 921.803 € an; danach wurden 2.580 € Bargeld und eine Armbanduhr im Wert von 1.500 € gepfändet. Der Angeklagte war arbeitslos, hoch verschuldet und bezog überwiegend Sozialleistungen; er hatte die aus den Taten erhaltenen Einnahmen bis zur Festnahme verausgabt. Die Staatsanwaltschaft rügte, das Landgericht habe zu Unrecht auf die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO verzichtet. Das Landgericht hatte das Absehen damit begründet, eine Feststellung würde unbillige Härte i.S.d. § 73c Abs. 1 StGB darstellen und die Resozialisierung gefährden. Der Bundesgerichtshof überprüfte diese Entscheidung im Rahmen der auf die Unterlassung der Feststellung beschränkten Revision der Staatsanwaltschaft. • Anwendbares Recht und Prüfmaßstab: Der Tatrichter hat bei der Frage, ob er nach § 111i Abs. 2 StPO eine Feststellung trifft, das Regelungsgefüge des § 73c StGB zu beachten; insbesondere ist zunächst nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zu prüfen, ob das Erlangte bzw. sein Wert nicht mehr im Vermögen vorhanden ist. • Systematische Auslegung von § 73c StGB: Das Fehlen des Erlangten im Vermögen fällt regelmäßig unter die Prüf- und Ermessensebene des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB; eine unbillige Härte i.S.d. Satz 1 setzt besondere Umstände voraus und ist nicht bereits durch das Nichtvorhandensein des Erlangten zu bejahen. • Fehlerhafte Entscheidungsfolge des Landgerichts: Das Landgericht hat versäumt, die Prüfung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vorzunehmen und stattdessen unmittelbar eine unbillige Härte i.S.d. Satz 1 angenommen; dies stellt einen Rechtsfehler dar. • Unzureichende Feststellungen zum Erlangten: Das Landgericht hat nicht hinreichend dargelegt, inwieweit der Angeklagte tatsächlich Verfügungsgewalt über die behaupteten Gegenstände in Höhe von nahezu einer Million Euro hatte, insbesondere bei den Fällen von Mittäterschaft. • Erwägungen zur Verwendung der Erlöse: Bei einer binnen kurzer Zeit erlangten Tatbeute von hohem Wert liegt es fern, dass die Mittel ausschließlich zum notwendigen Lebensunterhalt verwendet wurden; dies spricht gegen eine pauschale Annahme der Härtefolge. • Keine Ersetzung des Ermessens durch das Revisionsgericht: Selbst wenn die Prüfung nahelegt, dass zumindest die sichergestellten Vermögenswerte festzustellen wären, darf das Revisionsgericht die vom Tatrichter auszuübende Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht selbst treffen. • Verfahrensfolge: Mangels ausreichender Prüfung ist die Entscheidung, von der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO abzusehen, aufzuheben; die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten, an eine andere Strafkammer zurückzuverweisen. Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg: Das Urteil des Landgerichts ist insoweit aufzuheben, als es eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO unterlassen hat. Das Landgericht hat bei seiner Abwägung nicht in der gebotenen Reihenfolge erst § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB geprüft und sodann – gegebenenfalls – wegen besonderer Umstände eine unbillige Härte i.S.d. § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB angenommen. Zudem fehlen hinreichende Feststellungen dazu, inwieweit der Angeklagte tatsächlich Verfügungsgewalt über die behaupteten Vermögenswerte hatte. Das Revisionsgericht ersetzt nicht das Ermessen des Tatrichters, sondern verweist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück. Die bisher getroffenen Feststellungen bleiben im Übrigen aufrechterhalten; ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen können die Strafkammer vornehmen.