EnVR 39/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS E n V R 3 9 / 1 3 Verkündet am: 27. Januar 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Thyssengas GmbH EnWG § 21 Abs. 2 Satz 1; GasNEV § 7 Abs. 4 bis 6 a) Die Festlegung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen geht. b) Bei der Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV steht der Regulie- rungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu. c) Die Entscheidung des Tatrichters, ob sich die Regulierungsbehörde im Rah- men dieses Spielraums gehalten hat, kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur dahin überprüft werden, ob erhebliches Vorbringen der Beteiligten unbe- rücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht ge- blieben oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemes- sung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt worden sind. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24. April 2013 verkündeten Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Rechts- beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene, die ein Gasfernleitungsnetz betreibt, wendet sich ge- gen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV für die erste Regulierungsperiode. Mit Beschluss vom 7. Juli 2008 (BK4-08-068) hat die Bundesnetzagentur den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Strom- und Gasnetzen in der ersten Regulierungsperiode auf 9,29 % für Neuanlagen und 7,56 % für Altanlagen festgelegt. Die auf Aufhebung dieser Festlegung gerichtete Beschwerde der Be- troffenen ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelasse- nen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter. Die Bun- desnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die angefochtene Festlegung sei an § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu mes- sen, der eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzin- sung des eingesetzten Kapitals vorsehe. Der unbestimmte Rechtsbegriff der angemessenen Verzinsung sei hinreichend bestimmbar, weil seine tatsächli- chen Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe aufklärbar seien. Ebenso wie bei der Bestimmung des Zinssatzes für Fremdkapital bestehe in- soweit kein behördlicher Freiraum. Dennoch müsse der Grundsatz der gerichtli- chen Nachprüfung aus der Natur der Sache heraus eine Einschränkung erfah- 1 2 3 4 5 6 - 4 - ren. Wegen des prognostischen Einschlags könne die Feststellung eines an- gemessenen Zinssatzes nicht mit mathematisch-naturwissenschaftlicher Ge- nauigkeit erfolgen. Deshalb stelle sich für die gerichtliche Überprüfung nicht die Frage, ob die Regulierungsbehörde die beste Methode gewählt habe, sondern nur die Frage, ob sie ihre Wahl zwischen mehreren verbreiteten Methoden mit gut vertretbaren Erwägungen getroffen habe. Diese Wahl sei von den Gerichten grundsätzlich zu respektieren. Der Einwand der Betroffenen, bei der Ermittlung der Umlaufrendite nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV seien Wertpapiere mit einer mittleren Restlaufzeit von über neun oder zumindest über sieben Jahren heranzuziehen, sei unbe- gründet. Hinsichtlich des angesetzten Wagniszuschlags müsse sich die gerichtli- che Überprüfung ebenfalls auf die Frage beschränken, ob die Regulierungsbe- hörde ihre Einschätzung anhand einer wissenschaftlich anerkannten Methodik vorgenommen habe. Das von der Bundesnetzagentur herangezogene Kapital- anlagepreismodell (Capital Asset Pricing Model - CAPM), nach dem der Zu- schlag anhand einer Marktrisikoprämie und eines spezifischen Risikofaktors zu ermitteln sei, werde dieser Anforderung gerecht. Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei nicht zu beanstanden, dass die in Anwendung dieser Methode ermittelte Marktrisikoprämie nicht nur auf der Grundlage von Daten inländischer Unternehmen ermittelt und dass bei der Bil- dung des Mittelwerts nicht allein die arithmetische, sondern auch die geometri- sche Methode herangezogen worden sei. Die Bundesnetzagentur habe auch den Risikofaktor sachgerecht ermit- telt. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Auswahl der Länder, aus denen Daten herangezogen worden seien, nicht identisch sei mit der Auswahl der Länder für die Ermittlung der Marktrisikoprämie. Unsicherheiten über mögli- 7 8 9 10 - 5 - che Änderungen der in der Anreizregulierungsverordnung festgelegten Regeln könnten eine höhere Risikoeinschätzung ebenfalls nicht begründen. Die Anpas- sung der geschätzten Risikofaktoren zur Korrektur statistischer Unschärfen nach dem Vasicek- statt nach dem Blume-Verfahren sei nicht zu beanstanden. Entsprechendes gelte für die Anpassung an die Kapitalstruktur nach der Me- thode Modigliani-Miller statt nach der Methode Miller. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der an- gefochtenen Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beanstan- den. a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV normierten Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter unterliegt, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen geht. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinsli- cher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zu- schlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Bei der Ermittlung des angemessenen Zuschlags sind ge- mäß § 7 Abs. 5 GasNEV bestimmte Gegebenheiten auf nationalen und interna- tionalen Kapitalmärkten sowie beobachtete und quantifizierbare Wagnisse zu berücksichtigen. Die Bemessung des Zinssatzes hängt danach zwar von einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe ab. Die dafür maßgeblichen tatsächlichen Grund- 11 12 13 14 15 - 6 - lagen können aber anhand der Verhältnisse auf bestimmten Märkten oder in sonstiger Weise durch Beobachtung ermittelt werden. Sie sind deshalb jeden- falls mit sachverständiger Hilfe einer vollständigen gerichtlichen Klärung zu- gänglich. Ebenso wie bei der für die Verzinsung des Fremdkapitals maßgebli- chen Frage, welche Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen am Kapitalmarkt üblich sind (dazu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 50 ff. - Rheinhessische Energie I), steht der Regulierungsbe- hörde hinsichtlich der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen folglich weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zu. b) Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht der Regulierungs- behörde in einzelnen Beziehungen dennoch einen Beurteilungsspielraum zuge- billigt. aa) Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV dient der Ausfüllung der Vorgabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Entgelte für den Netzzugang auf der Grundlage einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Sie enthält zwar nähere Vorgaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bestimmen ist. Für die Be- messung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmeri- scher Wagnisse gibt § 7 Abs. 5 GasNEV aber nur eine Reihe von Umständen vor, die "insbesondere" zu berücksichtigen sind. Welche Umstände im Einzel- nen in die Bewertung einzufließen haben und welches Gewicht ihnen dabei zu- zumessen ist, lässt die Vorschrift offen. Anders als bei der Bestimmung des Zinssatzes für die Verzinsung von Fremdkapital gemäß § 5 Abs. 2 GasNEV anhand von kapitalmarktüblichen Zin- sen und anders als bei der Bestimmung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vor- gegebenen Ausgangswerts anhand von veröffentlichten Umlaufrenditen fest- verzinslicher Wertpapiere hat die Regulierungsbehörde nach § 7 Abs. 5 Gas- NEV damit eine komplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die 16 17 18 - 7 - - auch in diesem Zusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare - Fest- stellung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bil- det. Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die von der Betroffenen erhobenen Einwände und der Verlauf des Beschwerdeverfahrens belegen, eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen Zinssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 GasNEV entspricht. Die Festlegung eines be- stimmten Zinssatzes ist deshalb als rechtmäßig anzusehen, wenn die Regulie- rungsbehörde von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 GasNEV eröffneten Beurteilungsspielraum fehler- frei ausgefüllt hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. - Stadtwerke Konstanz GmbH; Be- schluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 25 - Stromnetz Berlin GmbH). bb) Die Regelung in § 7 Abs. 5 GasNEV steht in Einklang mit den Vor- gaben des § 21 Abs. 2 EnWG. Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vorgabe einer angemessenen, wett- bewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung kann nicht allein durch die Ermittlung von Marktgegebenheiten oder sonstigen Tatsachen erfüllt werden. Sie erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende Elemente einzufließen haben und die nicht nur Gegebenheiten in der Vergangenheit, sondern den zu- künftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat. Diese Bewertung hat der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde übertragen. cc) Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 GasNEV näher ausgestaltete Spielraum ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstan- den. 19 20 21 - 8 - Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche Entscheidung nicht dem Verordnungsgeber oder einer Verwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes auch nicht der Fall. Welche Verzin- sung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details festgelegt wer- den. Der angemessene Zinssatz hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich gesehen als auch in ihrem Verhältnis zueinander ständiger Än- derung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann - und muss - der Gesetzge- ber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bewertung und gegebenen- falls Quantifizierung einzelner Faktoren, die in die Ermittlung des Eigenkapital- zinssatzes einfließen oder einfließen können, zu orientieren hat. Dieser Anfor- derung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die allgemeinen Ziel- vorgaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht. dd) Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt nicht, dass hin- sichtlich jeder methodischen oder sonstigen Einzelfrage, zu der es unterschied- liche wissenschaftliche Auffassungen gibt, die den Netzbetreibern günstigere Auffassung heranzuziehen wäre. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist allerdings auch im vorliegen- den Zusammenhang zu beachten. Aus ihm folgt, dass die Festlegung der Er- lösobergrenzen zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sein muss und nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV Rechnung, indem für die Verzinsung des Eigenkapitals ein angemessener Zu- schlag angesetzt wird, der den unternehmerischen Wagnissen Rechnung trägt. Hierbei ist indes nicht nur das Interesse der Netzbetreiber an einer mög- lichst hohen Verzinsung des Eigenkapitals zu berücksichtigen. Vielmehr ist auch den berechtigten Interessen der Netznutzer und den in § 1 EnWG nor- mierten Zielen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundli- 22 23 24 25 - 9 - chen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität Rechnung zu tragen. ee) Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Beurteilung ist die Regulierungsbehörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vorgaben macht, weder an ein bestimmtes (wirtschafts-)wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Mo- dells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat die Regulierungs- behörde im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien insbesondere für die Ermittlung des netzbetriebs- spezifischen Risikozuschlags heranzuziehen und in welcher Weise diese anzu- wenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetz- agentur vor Erlass der angefochtenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Aus- wahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapital- verzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung muss demgemäß nicht zwingend zugunsten derjenigen Methode ergehen, die zum höchstmöglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornhe- rein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße (hier des Eigenkapitalzinssatzes), der Verfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und Be- lastbarkeit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzli- chen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. 26 - 10 - 2. Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Prü- fungsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz. Die Überprüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehör- de nach den dargelegten Kriterien zu beanstanden ist, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor- und Nachteile un- terschiedlicher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit der Feststellung der dafür maßgeb- lichen Tatsachen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind. Die Entscheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemes- sung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst un- richtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. 3. Ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht unbeanstandet ge- lassen, dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie, die nach CAPM - dessen Eignung als Modell zur Ermittlung des angemessenen Eigenkapitalzinssatzes auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht - der Differenz zwischen dem Zinssatz für risikolose Anlagen und der Rendite eines mit unternehmerischen Wagnissen behafteten, aber vollständig diversifizierten Portfolios entspricht, einen weltweiten Referenzmarkt herangezogen hat. a) Die alleinige Heranziehung des deutschen Kapitalmarkts wäre weder mit dem Wortlaut von § 7 Abs. 5 GasNEV noch mit dem Zweck der Vorschrift zu vereinbaren. 27 28 29 30 - 11 - aa) Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 GasNEV ist der Zuschlag zur Abdeckung un- ternehmerischer Wagnisse unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten zu ermitteln. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass nicht nur der deutsche Kapitalmarkt zu berücksichtigen ist. bb) Dies steht in Einklang mit dem Zweck der Vorschrift. Die Berücksichtigung der Verhältnisse auf den Kapitalmärkten dient da- zu, den Zuschlag für unternehmerische Wagnisse anhand der Gegebenheiten des Marktes zu bestimmen. Als Referenzmarkt hierfür wäre nach den auf den Äußerungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhenden Feststellungen des Beschwerdegerichts zwar theoretisch der deutsche Kapitalmarkt am besten geeignet. Die für diesen vorliegenden Werte weisen aber wegen der beiden Weltkriege und der anschließenden hohen Wachstumsraten Verzerrungen auf, die ihre alleinige Heranziehung aus sachverständiger Sicht nicht als angemes- sen erscheinen lassen. Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, wenn § 7 Abs. 5 Nr. 1 GasNEV vorschreibt, auch die Verhältnisse auf internationalen Ka- pitalmärkten zu berücksichtigen. b) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass es nicht geboten war, die Betrachtung auf die Kapitalmärkte der Eurozone zu beschränken. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat sich das Be- schwerdegericht mit der Frage befasst, ob der von der Bundesnetzagentur her- angezogene weltweite Referenzmarkt ein besser geeignetes Substitut darstellt. Es ist hierbei zu dem Ergebnis gelangt, eine auf europäische Kapitalmärkte be- schränkte Betrachtung unterliege denselben Bedenken wie eine alleinige Be- trachtung des deutschen Kapitalmarkts. 31 32 33 34 35 - 12 - Diese Schlussfolgerung ist möglich und lässt keinen Rechtsfehler erken- nen. Insbesondere hat sich das Beschwerdegericht mit dem im Auftrag des Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft erstellten Gutachten des Unternehmens NERA Economic Consulting aus dem Jahr 2008 auseinander- gesetzt, das die Marktrisikoprämie anhand der Daten für den deutschen Markt mit 8,5 %, anhand der Daten für die Eurozone mit 6,2 % und anhand weltweiter Daten mit 5,2 % angibt. Dass das Beschwerdegericht entgegen der im Nera- Gutachten geäußerten Auffassung nicht zu der Schlussfolgerung gelangt ist, es sei geboten, den Wert für die Eurozone heranzuziehen, sondern den von ihm für überzeugend erachteten Schlussfolgerungen des gerichtlichen Sachver- ständigen beigetreten ist, begründet keinen Rechtsfehler. c) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht auch eine Korrektur im Hinblick auf Wechselkurseffekte als nicht geboten angesehen. Das Beschwerdegericht ist aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu der Einschätzung gelangt, dass mögliche Verzerrungen aufgrund von Währungsschwankungen vernachlässigt werden durften, weil sie allenfalls zu einer Erhöhung der Marktrisikoprämie um 0,02 Prozentpunkte füh- ren können und ihre Berücksichtigung wiederum andere, sogar weitergehende Ergebnisverzerrungen zur Folge haben könnte. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht war insbesondere nicht gehal- ten, zugunsten der Netzbetreiber von dem höchstmöglichen Zinssatz auszuge- hen. Es durfte und musste vielmehr berücksichtigen, dass die Verordnung nicht die schematische Orientierung an einer bestimmten Rechenmethode, sondern die Bestimmung eines angemessenen Zuschlags vorgibt und dass die bei der Ermittlung der relevanten Tatsachen zwangsläufig auftretenden Unsicherheiten einer umfassenden Würdigung zuzuführen sind. Mit seiner Beurteilung, dass es nicht sachlich geboten sei, möglichen Auswirkungen von Währungsschwankun- gen Rechnung zu tragen, hat sich das Beschwerdegericht innerhalb des ihm insoweit eröffneten Rahmens gehalten. 36 37 38 - 13 - Die angefochtene Entscheidung ist insoweit nicht deshalb fehlerhaft, weil die Betroffene unter Berufung auf Berechnungen von Nera vorgetragen hatte, die mögliche Verzerrung könne bis zu 16 Basispunkte (also 0,16 Prozentpunk- te) betragen. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag nicht übergangen. Es ist aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu einer an- deren Einschätzung gelangt. Darin liegt weder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch ein sonstiger Rechtsfehler. d) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Heranziehung des Dividendendiskontierungsmodells (Dividend Growth Model) als alternative oder zusätzliche Datengrundlage nicht für angezeigt erachtet. aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde begründet es kei- nen Rechtsfehler, dass sich das Beschwerdegericht nur mit der Frage befasst hat, ob die Bundesnetzagentur das genannte Modell zu einer Plausibilisierung der aufgrund von Marktdaten gewonnenen Werte hätte heranziehen müssen. Aus den Erwägungen, mit denen das Beschwerdegericht eine solche Plausibilisierung als nicht sachgerecht bewertet hat, ergibt sich zugleich, dass das Modell auch als alleinige Datengrundlage nicht geeignet ist. Eine gesonder- te Behandlung dieser Frage war mithin nicht erforderlich. bb) Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen zur Plausibili- sierung anhand des Dividendendiskontierungsmodells lassen keinen Rechts- fehler erkennen. Das Beschwerdegericht hat das genannte Modell in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen als nicht hinreichend zuverlässig ange- sehen, weil es im Wesentlichen auf Schätzungen von Analysten beruhe, weil diese Schätzungen auf der Erwartung bestimmter Regulierungsentscheidungen basierten und weil hinreichende Schätzungen nur für die DAX-Aktien vorlägen. 39 40 41 42 43 44 - 14 - Diese Beurteilung hält sich im Rahmen der zulässigen tatrichterlichen Würdi- gung. Aus ihr ergibt sich zudem, dass das Dividendendiskontierungsmodell als alleinige Datengrundlage schon deshalb nicht geeignet ist, weil es allenfalls für den deutschen Markt Werte liefern kann, nicht aber für die internationalen Kapi- talmärkte. 4. Rechtsfehlerfrei hat es das Beschwerdegericht als zulässig angese- hen, dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie so- wohl den arithmetischen als auch den geometrischen Mittelwert aller berück- sichtigten Einzelwerte herangezogen und aus diesen beiden Werten den (arithmetischen) Mittelwert gebildet hat. Die Bundesnetzagentur war nicht ge- halten, diesen Mittelwert stattdessen mit Hilfe des so genannten Blume- Schätzers zu bilden. Das Beschwerdegericht hat berücksichtigt, dass der Blume-Schätzer in der Wirtschaftswissenschaft Anerkennung gefunden hat. Es ist indes zu dem Ergebnis gelangt, dass mehrere Methoden als grundsätzlich geeignet angese- hen werden und dass sich noch keine einheitliche Auffassung darüber gebildet hat, welche davon vorzugswürdig ist. Es hat ferner den auch von der Rechtsbe- schwerde angeführten Umstand berücksichtigt, dass das arithmetische Mittel für die Bewertung zukünftiger Renditen grundsätzlich der bessere Maßstab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestellt, dass der geometrische Mittelwert den besseren Maßstab für die Bewertung von in der Vergangenheit liegenden Leis- tungen darstellen dürfte und der Blume-Schätzer insbesondere bei einem lang- fristigen Anlagehorizont zu einer Überschätzung des Erwartungswerts führe. Hieraus hat es in Übereinstimmung mit der Auffassung des gerichtlichen Sach- verständigen die Schlussfolgerung gezogen, dass der Mittelwert der beiden ge- nannten Werte im vorliegenden Zusammenhang am besten geeignet erscheint und die von der Bundesnetzagentur getroffene Methodenwahl demgemäß aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. 45 46 - 15 - Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere stellt es keinen Widerspruch dar, dass das Beschwerdegericht die arithmetische Methode oder eine bestimmte Gewichtung des geometrischen und des arithme- tischen Mittels, die diesem stärkeres Gewicht beimisst als jenem, unter einem bestimmten Gesichtspunkt als am besten geeignet angesehen und dennoch eine Anwendung allein dieser Methode nicht für sachlich geboten gehalten hat. Es hat seine Entscheidung zu Recht nicht nur auf diesen Gesichtspunkt ge- stützt, sondern auch alle anderen für den Streitfall relevanten Umstände be- rücksichtigt. Seine aufgrund sachverständiger Beratung gewonnene Beurtei- lung, unter Berücksichtigung der Vor- und Nachteile der verschiedenen von der Wissenschaft entwickelten Ansätze sei kein anderer methodischer Ansatz, ins- besondere auch nicht der Blume-Schätzer, der von der Bundesnetzagentur ge- wählten Mittelwertbildung aus arithmetischem und geometrischem Mittel sach- lich überlegen, ist vor diesem Hintergrund aus Rechtsgründen nicht zu bean- standen. 5. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht die Auswahl der Ver- gleichsunternehmen für die Ermittlung des netzbetriebsspezifischen Risikofak- tors (Betafaktors) gebilligt. a) Das Beschwerdegericht hat den von der Bundesnetzagentur - und ebenso dem gerichtlichen Sachverständigen - herangezogenen Kreis von Ver- gleichsunternehmen als hinreichend groß angesehen, um belastbare Schätzer- gebnisse zu erhalten. Diese Beurteilung ist möglich. Mit ihrem Hinweis, die Be- troffene habe in ihrer Beschwerdebegründung eine abweichende Einschätzung geäußert, zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf. b) Die Bundesnetzagentur war auch in diesem Zusammenhang nicht gehalten, nur die Eurozone als Referenzmarkt heranzuziehen. Soweit die Rechtsbeschwerde diese Beurteilung angreift, bleibt dies aus den bereits im Zusammenhang mit der Marktrisikoprämie dargelegten Gründen ohne Erfolg. 47 48 49 50 - 16 - 6. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Einteilung und Gewichtung der für die Bemessung des Betafaktors betrachteten Einzel- zeiträume gebilligt. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bundes- netzagentur nicht gehalten, anstelle von Tageswerten auf die auch vom gericht- lichen Sachverständigen als vorzugswürdig erachteten Wochendaten zurück- zugreifen. Das Beschwerdegericht hat sich mit der Einschätzung des Sachverstän- digen auseinandergesetzt. Es hat hieraus nicht gefolgert, dass die von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte Datenfrequenz ungeeignet ist, weil der Sachverständige die Verwendung von Tagesdaten als ebenfalls häufig vor- kommend und sachgerecht angesehen hat und weil die Heranziehung wöchent- licher Renditen sogar zu einem geringfügig niedrigeren Betafaktor führen wür- de. Diese Beurteilung ist möglich und lässt keine Rechtsfehler erkennen. Sie wird durch den von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Vortrag der Betroffe- nen, bei Heranziehung wöchentlicher Renditen und zutreffender Gewichtung der einzelnen Perioden ergebe sich ein um fünfzehn Basispunkte höherer Zins- satz, schon deshalb nicht in Frage gestellt, weil sich daraus nicht ergibt, dass und in welchem Umfang diese Erhöhung schon aus der abweichenden Daten- frequenz und nicht erst aus der abweichenden Gewichtung resultiert. b) Ohne Rechtsfehler hat die Bundesnetzagentur die einzelnen Perio- den des betrachteten Zeitraums von fünf Jahren nicht gleich gewichtet, sondern der letzten Periode (2007/2008) ein deutlich stärkeres Gewicht beigemessen. Auch insoweit hat das Beschwerdegericht bei der Überprüfung der ange- fochtenen Festlegung die vom gerichtlichen Sachverständigen aufgezeigten tatsächlichen Grundlagen berücksichtigt. Es hat dem vom Sachverständigen als ausschlaggebend erachteten Gesichtspunkt, die Periode 2007/2008 sei bereits 51 52 53 54 55 - 17 - durch die einsetzende Finanzkrise gekennzeichnet, weshalb ihre starke Ge- wichtung zu Verzerrungen führen könnte, keine die Gewichtung der Bundes- netzagentur in Frage stellende Bedeutung beigemessen, weil die starke Ge- wichtung des in Rede stehenden Zeitraums dem absehbaren Abschwung der folgenden Jahre entspreche und weil die vom Sachverständigen empfohlene Gewichtung ohnehin nur zu einer geringfügigen Erhöhung des Korrekturfaktors von 0,79 auf 0,80 führen würde. Diese Erwägung ist im Hinblick darauf, dass der vom Abschwung betroffene Zeitraum in die von der angefochtenen Festle- gung betroffene erste Regulierungsperiode fällt, rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt darin keine unzu- lässige Betrachtung ex post. Das Beschwerdegericht hat seine Beurteilung nicht auf Vorgänge in der ersten Regulierungsperiode gestützt, sondern zutref- fend darauf abgestellt, mit welcher Entwicklung zum Zeitpunkt der Festlegung der Zinssätze zu rechnen war. 7. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht ha- be es zu Unrecht gebilligt, dass die angefochtene Festlegung unter Verstoß gegen § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV die durchschnittliche Verzinsung des Eigenka- pitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten außer Acht gelassen habe. a) Das Beschwerdegericht hat sich, wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, mit dem Einwand der Betroffenen befasst, dass die Re- gulierungsbehörden einzelner Länder bei Einführung der Anreizregulierung ei- nen Risikoaufschlag von einem Prozentpunkt vornehmen. Es hat eine Bindung der Bundesnetzagentur an diese Praxis zu Recht verneint. Dass es auf der Grundlage der von ihm angestellten Betrachtungen zu dem Ergebnis gelangt ist, ein entsprechender Zuschlag sei weder geboten noch angemessen, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. 56 57 58 - 18 - Sonstigen Vortrag der Betroffenen zu Aspekten, mit denen sich das Be- schwerdegericht im Zusammenhang mit § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV zwingend hätte auseinandersetzen müssen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist möglichen Unsi- cherheiten bei der Ermittlung der für die Zinsbemessung relevanten Parameter nicht zwingend durch einen Sicherheitszuschlag Rechnung zu tragen. Der Senat hat im Zusammenhang mit dem kartellrechtlichen Tatbestand des Preismissbrauchs entschieden, dass nicht jeder Preisunterschied auf ver- gleichbaren Märkten Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer markt- beherrschenden Stellung ist. Vielmehr bedarf es eines deutlichen Abstandes zwischen den Preisen auf den beiden Märkten, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch bejahen zu können. Dieses Erfordernis gilt unabhän- gig von einem mit Rücksicht auf die Unwägbarkeiten der Feststellung der maß- geblichen Tatsachen gegebenenfalls anzusetzenden Sicherheitszuschlag (BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98, BGHZ 142, 239, 251 - Flug- preisspaltung). Diese Grundsätze sind hierher schon deshalb nicht übertragbar, weil die Regulierung der Netzentgelte nicht der Sanktionierung eines festgestellten Preismissbrauchs dient. Als angemessen im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 1 Gas- NEV ist nicht ein Zinssatz anzusehen, der gerade noch niedrig genug ist, um nicht als missbräuchlich qualifiziert werden zu können. Vielmehr soll die Verzin- sung des Eigenkapitals nicht über dasjenige hinausgehen, was ein Investor bei funktionierendem Wettbewerb berechtigterweise erwarten dürfte. Zur Ermittlung dieses Zinssatzes bedarf es weder eines deutlichen Abstandes zu dem auf- grund von Marktdaten ermittelten Zinssatz noch zwingend eines Sicherheitszu- schlags. Ein solcher Zuschlag ist insbesondere, wie ausgeführt, nicht schon dann erforderlich, wenn es zu einer bestimmten Frage verschiedene wirt- schaftswissenschaftliche Theorien gibt. 59 60 61 62 - 19 - Die vom Senat bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 50 - Entega II) Frage, ob ein Sicher- heitszuschlag stets geboten ist, um einen Preismissbrauch bejahen zu können, bedarf nach allem auch im Streitfall keiner Entscheidung. 8. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht als zu- lässig angesehen, zur Anpassung des Risikofaktors an die Kapitalstruktur der Netzbetreiber die Methode Modigliani-Miller anstelle der Methode Miller heran- zuziehen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremdkapital resultierenden Steuervorteile sich nicht in jeder Hinsicht exakt abschätzen lassen, nicht zwingend zur An- wendung der Methode Miller, die mögliche Steuereffekte vollständig unberück- sichtigt lässt. Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, ist die Me- thode Miller ebenfalls mit Ungenauigkeiten behaftet, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Anteil des Fremdkapitals ohne Ein- fluss auf die Steuerlast des Unternehmens bleibt. Vor diesem Hintergrund ist es eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, ob sich unter Berücksichtigung aller Vor- und Nachteile die Wertung treffen lässt, dass nur eine der in Frage kom- menden Methoden als zur Anpassung an die bereichsspezifische Kapitalstruk- tur geeignet oder eine Methode als hierzu deutlich besser als andere geeignet angesehen werden kann. Dieser Aufgabe hat sich das Beschwerdegericht ge- stellt. Seine Erwägung, möglicherweise auftretende Ungenauigkeiten infolge von schwankenden Steuereffekten seien eher hinzunehmen als die ungleich größeren Ungenauigkeiten, die aus einer vollständigen Vernachlässigung die- ser Effekte entstünden, ist in sich schlüssig und lässt keinen Rechtsfehler er- kennen. 63 64 65 66 - 20 - Die Würdigung des Beschwerdegerichts wird auch nicht dadurch in Fra- ge gestellt, dass der gerichtliche Sachverständige sich angesichts der Unsi- cherheiten hinsichtlich möglicher Steuervorteile für die Methode Miller ausge- sprochen hat. Bei seiner abweichenden Beurteilung ist das Beschwerdegericht weder von der vom Sachverständigen aufgezeigten Tatsachengrundlage abge- wichen noch hat es eigene Sachkunde in Anspruch genommen. Es hat die vom Sachverständigen aufgezeigten Gesichtspunkte lediglich anders gewichtet. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 9. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht eine Erhöhung des Risi- kofaktors nicht deshalb als geboten angesehen, weil ein Netzbetreiber der An- reizregulierung unterliegt. a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, das Beschwerdege- richt habe die aus der Einführung der Anreizregulierung resultierenden Risiken auf einer unzureichenden empirischen Grundlage beurteilt, ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die auch vom gerichtlichen Sachverständi- gen geäußerten Bedenken, dass die Zahl der von der Bundesnetzagentur be- trachteten Unternehmen eher gering ist, berücksichtigt und sich eingehend mit den vom Sachverständigen ergänzend angestellten Untersuchungen befasst. Hierbei ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Anhaltspunkte für ein erhöh- tes Risiko für anreizregulierte Unternehmen im Vergleich zu kostenregulierten Unternehmen bestehen. Diese Schlussfolgerung liegt im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung. b) Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht ha- be den Vortrag der Betroffenen übergangen, wonach der gerichtliche Sachver- ständige das Unternehmen T. zwar aus der Vergleichsgruppe aus- gesondert, bei den eigenen statistischen Tests aber berücksichtigt habe. 67 68 69 70 71 - 21 - Das Beschwerdegericht hat es abweichend von den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht für geboten erachtet, T. aus der Vergleichsgruppe zu entfernen. Damit fehlt es bereits an dem von der Rechts- beschwerde gerügten Widerspruch. Die Abweichung von den Ausführungen im gerichtlichen Gutachten hat das Beschwerdegericht auf die mündlichen Äuße- rungen des Sachverständigen gestützt, wonach die dem schriftlichen Gutachten zugrunde liegenden Tests manchmal überscharf reagierten, weshalb es sach- gerecht sei, keine Testfilter einzusetzen und T. in der Vergleichs- gruppe zu belassen. Dies lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. 10. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht eine Erhöhung des Zuschlags im Hinblick auf höhere Risiken für Gasnetzbetreiber im Vergleich zu Stromnetzbetreibern als nicht geboten angesehen. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwer- degericht die Einwendungen der Betroffenen gegen die Beurteilung des gericht- lichen Sachverständigen, solche höheren Risiken ließen sich nicht belegen, nicht übergangen. Die Betroffene hat diese Einwendungen im Wesentlichen auf das Argu- ment gestützt, die Schätzungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhten auf einer zu geringen Datengrundlage. Mit diesem Argument hat sich das Be- schwerdegericht - wenn auch knapp - befasst und es als nicht durchgreifend beurteilt. Mit ihren dagegen erhobenen Rügen zeigt die Rechtsbeschwerde kei- nen Rechtsfehler auf. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt die Fest- legung insoweit nicht gegen die Vorgabe in § 7 Abs. 5 Nr. 3 GasNEV. Die auf Marktdaten gestützte Beurteilung genügt nach den Feststellun- gen des Beschwerdegerichts der Anforderung, beobachtete und quantifizierba- 72 73 74 75 76 77 - 22 - re unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen. Weitergehende Anforde- rungen, die bei der Bemessung des Risikofaktors zwingend zu beachten wären, lassen sich aus der genannten Vorschrift nicht ableiten. 11. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde eine unzureichende Ab- wägung geltend. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde waren weder die Bundesnetzagentur noch das Beschwerdegericht gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund der einzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der CAPM-Methode ergibt, zu ermitteln und aus diesem Be- reich im Wege einer abstrakten Gesamtabwägung einen Wert auszuwählen. Der Streitfall nötigt zu keiner abschließenden Entscheidung, inwieweit der der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung des angemessenen Zinssat- zes eröffnete Spielraum - auch - durch eine von einzelnen Aspekten losgelöste Gesamtabwägung ausgefüllt werden kann oder muss. Jedenfalls ist eine solche Gesamtabwägung nicht in jedem Fall geboten. Die Entscheidung der Regulie- rungsbehörde ist vielmehr rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissen- schaftlicher Methoden bedient und diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG und § 7 Abs. 5 GasNEV anwendet und keine konkreten Anhalts- punkte dafür feststellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Ei- genkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfä- higen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt. b) Diesen Anforderungen hält die angefochtene Festlegung nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beschwerdegerichts stand. Die Bundesnetzagentur und das Beschwerdegericht haben sich zwar im Anschluss an die Behandlung der einzelnen Parameter, die nach der CAPM- Methode von Bedeutung sind, nicht nochmals ausdrücklich mit der Frage be- 78 79 80 81 82 - 23 - fasst, ob der sich aus den einzelnen Rechenschritten ergebende Zinssatz auch im Ergebnis angemessen erscheint. Sowohl in der angefochtenen Festlegung als auch in der Beschwerdeentscheidung wird aber einleitend dargelegt, dass sich die Bemessung des Zinssatzes an den Zielen der Investitionssicherheit und der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit des Netzbetriebs zu orientieren hat. Aus der sich daran anschließenden Erörterung der relevanten Einzelfragen und aus der Art und Weise, wie diese Fragen inhaltlich beantwortet wurden, lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass die Bundesnetzagentur diese Gesichtspunkte in der gebotenen Weise gewürdigt hat und das von ihr rechne- risch ermittelte Ergebnis insgesamt für angemessen hält und dass das Be- schwerdegericht bei der Überprüfung der Festlegung von zutreffenden rechtli- chen Maßstäben ausgegangen ist und diese rechtsfehlerfrei angewendet hat. Konkrete tatsächliche Umstände, die dies in Zweifel ziehen könnten, sind weder festgestellt, noch werden sie von der Rechtsbeschwerde als vorgetragen auf- gezeigt. - 24 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. IV. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Satz 1 GKG und § 3 ZPO. Meier-Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.04.2013 - VI-3 Kart 61/08 [V] - 83 84