4 StR 584/13

Beihilfe zum Bandendiebstahl statt schwerem Bandendiebstahl bei fehlenden besonderen Merkmalen • Zur Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl bedarf es der Feststellung spezifischer Merkmale wie Einsteigen, Einbrechen oder Gewerbsmäßigkeit beim Gehilfen. • Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB setzt eigennütziges Handeln des Betroffenen voraus; mittelbare Vorteile für Dritte genügen nicht ohne Zugriffsmöglichkeit des Täters. • Fehlt beim Gehilfen das besondere persönliche Merkmal (hier Gewerbsmäßigkeit), kann er nicht nach § 244a Abs. 1 StGB bestraft werden, auch wenn andere Bandenmitglieder gewerbsmäßig handelten. Der Angeklagte und weitere Mittäter entwendeten Anfang April 2013 etwa 4.500 Liter Dieselkraftstoff von einem Tank auf dem Firmengelände einer Spedition, indem sie ein Entlüftungsrohr anzapften und Kraftstoff in Fässer leiteten. Der Angeklagte half mit, weil ein Mittäter akute Geldsorgen hatte; er erwartete selbst keinen Anteil an der Beute. Das Landgericht verurteilte ihn unter anderem wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl. Der Angeklagte legte Revision ein, die sich gegen die rechtliche Bewertung richtete. Der Bundesgerichtshof prüfte insbesondere, ob die tatbezogenen Merkmale eines schweren Bandendiebstahls (Einsteigen, Einbrechen, Gewerbsmäßigkeit) beim Angeklagten festgestellt sind. • Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte im Sinn des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB in einen umschlossenen Raum eingestiegen ist; hierfür fehlt ein wenigstens mit einem Fuß erfolgtes Eindringen oder sonstiges Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung. • Die Feststellungen belegen auch kein Einbrechen, da kein gewaltsames Öffnen oder Erweitern eines Zugangs zu dem umschlossenen Raum festgestellt ist. • Gewerbsmäßigkeit (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) setzt Eigennutz und einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen voraus; ein bloß für Dritte geschaffenes Vorteilspotential reicht nicht aus. • Da das Landgericht beim Angeklagten keinen eigenen Zugriff auf vermögenswerte Vorteile festgestellt hat, fehlt das besondere persönliche Merkmal der Gewerbsmäßigkeit; dieses kann nicht allein aus dem gewerbsmäßigen Handeln anderer Bandenmitglieder abgeleitet werden. • Mangels Nachweises der besonderen Merkmale war die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl rechtsfehlerhaft; der Schuldspruch ist dahin zu ändern, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB) schuldig ist. • Eine Herabsetzung der vom Landgericht im Einzelnen festgesetzten Einzelstrafe ist nicht erforderlich, weil die Strafkammer ihre sehr milde Strafe offenbar an einem Rahmen orientierte, dessen Untergrenze der bei zutreffender rechtlicher Würdigung anzulegende Strafrahmen darstellt, und die Änderung keine Auswirkung auf die Gesamtstrafe hat. Die Revision des Angeklagten führt teilweise zur Änderung des Schuldspruchs: Im Fall II.7 ist er nicht der Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl, sondern der Beihilfe zum Bandendiebstahl schuldig. Im Übrigen bleibt das Urteil des Landgerichts in der Hauptsache bestehen und die weitergehende Revision wird verworfen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Angeklagte. Die Abänderung der rechtlichen Würdigung beruht darauf, dass die für die Qualifikation als schwerer Bandendiebstahl erforderlichen Merkmale (Einsteigen, Einbrechen oder Gewerbsmäßigkeit beim Gehilfen) nicht festgestellt wurden; gleichwohl begründen die Feststellungen die Beihilfe zum einfachen Bandendiebstahl, weshalb der Schuldspruch entsprechend abzuändern ist.