4 StR 437/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 S t R 4 3 7 / 1 3 vom 11. Februar 2014 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 11. Februar 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Gera vom 19. April 2013 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass aa) der Angeklagte in den Fällen 1.19 und 2.1 der Urteils- gründe der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub- tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge, mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahr- erlaubnis, mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeam- te, mit vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs, mit fahrlässiger Körperverletzung in zwei Fällen und mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort und bb) im Fall 2.2 der Urteilsgründe des Kennzeichenmiss- brauchs in Tateinheit mit vorsätzlichem Gebrauch eines Fahrzeugs ohne Haftpflichtversicherungsver- trag, mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe sowie einer verbotenen Waffe schuldig ist, b) in den Aussprüchen über die in den Fällen 1.19 und 2.1 verhängten Einzelstrafen, die Gesamtstrafe und die Anord- nung des Vorwegvollzugs der Maßregel der Unterbringung - 3 - in einer Entziehungsanstalt vor der Vollstreckung der Ge- samtfreiheitsstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übri- gen wegen - unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in einem Fall zudem in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, - Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, 1 - 4 - - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmit- teln, - unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, - Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätz- licher Gefährdung des Straßenverkehrs, mit fahrlässiger Körperverlet- zung in zwei Fällen, mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, - Urkundenfälschung in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit einem vor- sätzlichen Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz und vorsätz- lichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, in einem Fall in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe sowie einer verbotenen Waffe, im anderen Fall in weiterer Tateinheit mit vorsätzlicher Gefährdung des Straßen- verkehrs, vorsätzlichem gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort, - gefährlicher Körperverletzung und - versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Ferner hat es die Un- terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt, den Vorwegvollzug - 5 - von zwei Jahren der Gesamtfreiheitsstrafe vor dieser Maßregel, eine fünfjährige Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis, die Einziehung eines Pkws und Verfall von Wertersatz in Höhe von 30.000 € angeordnet. Gegen das Urteil rich- tet sich die auf Verfahrensrügen und die Beanstandung der Anwendung materi- ellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Diese hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Zu den vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der An- tragsschrift vom 4. Dezember 2013: a) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zeugin die Verlobte des Ange- klagten war und/oder ist und sie sich deshalb auf ein Zeugnisverweigerungs- recht berufen kann, steht dem Vorsitzenden und nach deren Anrufung gemäß § 238 Abs. 2 StPO der Strafkammer ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2010 - 4 StR 606/09, BGHSt 55, 65, 69 Rn. 14 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Revision - wie hier - einen Verstoß gegen § 252 StPO geltend macht und sich darauf beruft, die Angaben der Zeugin gegenüber einer Polizeibeamtin hätten nicht durch Vernehmung dieser Verhörperson in die Hauptverhandlung eingeführt und im Urteil verwertet werden dürfen (vgl. BGH aaO Rn. 15). Jedenfalls innerhalb dieses Beurteilungsspielraums hält sich die auf zutreffender rechtlicher Grundlage vorgenommene Bewertung der vom Landgericht im Strengbeweisverfahren festgestellten Indizien, wonach ein Ver- löbnis zwischen der Zeugin S. und dem Angeklagten nicht vorgelegen habe und auch im Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht vorliege (vgl. zum Prü- fungsmaßstab in der Revision im insofern ähnlich gelagerten Fall des § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO auch BGH, Beschluss vom 17. April 2012 - 1 StR 146/12, 2 3 - 6 - NStZ 2012, 578 m. Anm. Eisenberg, sowie Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 337 Rn. 17). b) Die Rüge, mit der der Angeklagte die Ablehnung eines Beweisantrags beanstandet, hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Ihr liegt der in der tatrichterlichen Hauptverhandlung gestellte Antrag des Verteidigers des Angeklagten zugrunde, ein "Glaubwürdigkeitsgutachten" be- züglich des Zeugen D. zu erholen, das ein "geeigneter Psychiater" erstat- ten soll, "da bei Herrn D. gravierende psychopathologische Beeinträchti- gungen, die zu einer Unterbringung gem. § 64 StGB geführt haben, vorliegen, weshalb nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Beauftragung eines Psychologen nicht ausreichend ist". Den Antrag hat die Strafkammer nach An- hörung einer Psychiaterin "zur Drogenkrankheit des Zeugen … und seiner Per- sönlichkeit" (so der Ablehnungsbeschluss des Landgerichts) wegen eigener Sachkunde abgelehnt. Dies beanstandet die Revision und macht geltend, das Gericht hätte ein aussagepsychologisches Gutachten erholen müssen, da Ent- lastungsbestrebungen und das Eigeninteresse des Zeugen "nur mit den Mitteln der Aussagepsychologie aufgedeckt werden" könnten und das erholte Gutach- ten sich nur mit der Unterbringung des Zeugen, nicht aber mit der Glaubhaf- tigkeit seiner Aussage befasst habe. Die Rüge hat unabhängig davon, dass der Revisionsführer in der Sache nicht einen Rechtsfehler bei der Ablehnung des Beweisantrags geltend macht, sondern eine Aufklärungsrüge erhebt, keinen Erfolg. Denn nach der Erholung des Gutachtens einer Psychiaterin vermisst er nunmehr ein im Beweisantrag noch für entbehrlich erachtetes aussagepsychologisches Sachverständigengut- achten zur Glaubhaftigkeit von Angaben eines an einigen der abgeurteilten Ta- 4 5 6 - 7 - ten beteiligten Zeugen aufgrund dessen "Entlastungsbestrebungen" und Eigen- interesses. Ein solches Sachverständigengutachten - auch wenn es begehrt worden wäre - hat die Strafkammer jedoch rechtsfehlerfrei nicht erholt, weil re- gelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass Berufsrichter über diejenige Sachkunde bei der Anwendung aussagepsychologischer Glaubwürdigkeitskrite- rien verfügen, die für die Beurteilung von Aussagen auch bei schwieriger Be- weislage erforderlich ist, und dass sie diese Sachkunde den beteiligten Laien- richtern vermitteln können (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner aaO § 244 Rn. 74). Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass dies vorliegend anders sein könnte, wurden von der Revision nicht vorgebracht; sie sind im Hinblick auf Ausführungen der Strafkammer in dem Beschluss, mit dem der gestellte Be- weisantrag abgelehnt wurde, sowie die den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechenden Ausführungen der Strafkammer im Urteil zur Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen und deren Bestätigung durch weitere Beweisanzei- chen auch nicht ersichtlich. 2. Die Sachrüge hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 4. Dezember 2013 dargelegten Gründen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). a) Entgegen der vom Landgericht vorgenommenen Bewertung besteht zwischen den in den Fällen 1.19 und 2.1 verwirklichten Straftatbeständen nicht Tatmehrheit, sondern Tateinheit. aa) Nach den insofern getroffenen Feststellungen führte der Angeklagte am 6. März 2012 in Tschechien erworbene, zum gewinnbringenden Verkauf bestimmte Betäubungsmittel (118,48 g Crystal und 1448 g Marihuana) nach Deutschland ein. Noch während dieser Fahrt musste er in Gera an einer roten 7 8 9 - 8 - Ampel anhalten (Fall 1.19). Daraufhin stellten die ihn observierenden Polizeibe- amten "zwecks Zugriffs" Polizeifahrzeuge diagonal vor und hinter den vom An- geklagten geführten Pkw und sprangen mit gezogenen Waffen aus ihren Fahr- zeugen. "Zur Meidung der Feststellung seines Drogenbesitzes und der darauf- hin erwarteten Festnahme" (UA S. 14) entschloss sich der Angeklagte zur Flucht, legte den Rückwärtsgang ein und entfernte sich "mit Vollgas", wobei er einen Polizeibeamten verletzte und ein Polizeifahrzeug beschädigte; auf der sich anschließenden "Fluchtfahrt" beging er weitere Straftaten (Fall 2.1). Die Strafkammer sieht in dem Anhalteversuch der Polizei eine Zäsur und leitet daraus Tatmehrheit zwischen den im Fall 1.19 und 2.1 verwirklichten Straftatbeständen her (UA S. 124). bb) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar vermögen ein einheitliches Motiv, eine Gleichzeitigkeit von Ge- schehensabläufen oder eine Mittel-Zweck-Verknüpfung eine Tateinheit nicht zu begründen. Mehrere strafbare Gesetzesverstöße stehen aber zueinander in Tateinheit, wenn die jeweiligen Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Begeht ein Täter, der Rauschgift zu Handelszwecken in einem Pkw beför- dert (Einfuhrfahrt, Transportfahrt vom Lieferanten zum Depot, Fahrt zu Abneh- mern etc.) durch das Führen des Transportfahrzeuges weitere Gesetzesverstö- ße, stehen diese daher regelmäßig zu dem in der Beförderung liegenden Be- täubungsmittelhandel im Verhältnis der Tateinheit. Denn ihr Tatbestand wird durch dieselbe Ausführungshandlung verwirklicht (zum Ganzen: BGH, Be- schluss vom 2. Juli 2013 - 4 StR 187/13, NStZ-RR 2013, 320). 10 11 12 - 9 - So liegt es hier. Anders als in Fällen, bei denen durch die Fluchtfahrt le- diglich die Festnahme verhindert werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2001 - 4 StR 556/00, NZV 2001, 265), diente sie hier nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen auch dem Transport der unmittelbar zuvor eingeführten Betäubungsmittel, da durch sie die "Meidung der Feststel- lung seines Drogenbesitzes" erreicht und der ohne Unterbrechung andauernde, lediglich infolge Gesetzeskonkurrenz gegenüber der Einfuhr und dem Handel- treiben zurücktretende Besitz der Betäubungsmittel aufrechterhalten werden sollte (vgl. zur Tateinheit zwischen einem Diebstahl mit Waffen und den wäh- rend der sich anschließenden Fluchtfahrt begangenen Straftaten auch BGH, Beschluss vom 12. Juli 2005 - 4 StR 170/05, NZV 2005, 650, 651). b) Im Fall 2.2 ist der Angeklagte nicht der Urkundenfälschung, sondern des Kennzeichenmissbrauchs gemäß § 22 StVG schuldig. Denn rote Kennzeichen bilden - anders als die mit dem Stempel der Zu- lassungsstelle versehenen amtlichen Kennzeichen - zusammen mit dem Fahr- zeug, an dem sie angebracht sind, keine Urkunde im Sinne von § 267 StGB (BGH, Urteil vom 14. Mai 1987 - 4 StR 49/87, BGHSt 34, 375). 3. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegenüber dem geänder- ten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können (vgl. Meyer-Goßner aaO § 265 Rn. 48 mwN). 4. Die Änderung des Schuldspruchs bezüglich der Fälle 1.19 und 2.1 hat die Aufhebung der in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen und der Gesamt- strafe sowie der - von der Höhe der in der neuen Verhandlung zu verhängen- 13 14 15 16 17 - 10 - den Gesamtfreiheitsstrafe abhängigen - Anordnung des Vorwegvollzugs der Maßregel des § 64 StGB zur Folge. Dagegen schließt der Senat aus, dass die weiteren Einzelstrafen sowie die Anordnung der Maßregeln nach §§ 64, 69a StGB, der Einziehung und des Verfalls von Wertersatz von den Rechtsfehlern betroffen sind. Diese weisen auch im Übrigen keine durchgreifenden Rechtsfeh- ler zum Nachteil des Angeklagten auf. Insofern bemerkt der Senat ergänzend: a) Hinsichtlich der im Fall 2.2 verhängten Einzelstrafe schließt der Senat aus, dass diese davon beeinflusst ist, dass die Strafkammer den Tatbestand der Urkundenfälschung statt des Kennzeichenmissbrauchs angenommen hat. Denn Ausgangspunkt für deren Bemessung war nicht nur der Strafrahmen des § 267 Abs. 1 StGB, sondern der des § 29 Abs. 1 BtMG (UA S. 142). Dass der Angeklagte bei dieser Tat eine unechte Urkunde gebraucht hat, hat die Straf- kammer auch mit dem Hinweis auf das hohe Entdeckungsrisiko bei der "Nut- zung des Fremdkennzeichens" (UA S. 142) nicht strafschärfend berücksichtigt. b) § 73c StGB ist im angegriffenen Urteil zwar nicht ausdrücklich er- wähnt, die Vorschrift ist aber mit den Ausführungen der Strafkammer zur Be- messung des Verfallsbetrages und zum Absehen von weiteren Verfallsanord- nungen trotz zahlreicher - auch werthaltiger - sichergestellter Gegenstände (UA S. 152 f.) der Sache nach - was hier angesichts der Besonderheiten des Falles genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 1 StR 548/13 [juris Rn. 5]) - hinreichend berücksichtigt worden. Im Hinblick auf diese Urteilsausfüh- rungen sowie die geringen Eigenbedarfsmengen bei nur einem Teil der Einfuhr- und Handelsfälle schließt der Senat ferner aus, dass ein durchgreifender Rechtsfehler darin liegt, dass die Strafkammer diesen Eigenbedarfsanteil bei der Berechnung des ohnehin nicht alle Handelsfälle umfassenden Verfallsbe- trages nicht "herausgerechnet" hat. 18 19 - 11 - c) Der Vollstreckungsstand der mit den Taten 1.1 und - möglicherweise - 1.2 an sich gesamtstrafenfähigen Entscheidung vom 22. August 2011 ist - ent- gegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - im Urteil mitgeteilt (UA S. 148). Danach hat das Landgericht rechtsfehlerfrei von einer Einbeziehung abgesehen und nur einen Härteausgleich vorgenommen. d) Die Höhe der im Fall 3.2 verhängten Einzelstrafe ist im Urteil zwar nicht ausdrücklich aufgeführt, sie ergibt sich aber aus den Ausführungen der Strafkammer zu der von ihr hinsichtlich der Taten 3.1 und 3.2 fiktiv gebildeten Gesamtstrafe (UA S. 147). Gleichwohl sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer diese Einzelstrafe klarstellend ausdrücklich mitteilen. e) Hinsichtlich der neu zu bildenden Gesamtstrafe weist der Senat darauf hin, dass die von der Strafkammer vorgenommene Bildung fiktiver Gesamtstra- fen für einzelne Tatkomplexe und die Erhöhung der höchsten dieser fiktiven Gesamtstrafen zu der schließlich tatsächlich verhängten Gesamtstrafe durch- greifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Denn nach § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB ist eine Gesamtstrafe durch Erhöhung der höchsten verwirkten Einzelstra- fe zu bilden. f) Bei deren Bemessung wird der neu zur Entscheidung berufene Tatrich- ter auch zu bedenken haben, dass - was vorliegend genügen würde - eine Ein- ziehung hierbei ein bestimmender Zumessungsgesichtspunkt sein kann (vgl. 20 21 22 23 - 12 - BGH, Beschluss vom 6. Juni 2001 - 2 StR 205/01, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 39 mwN). Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak Franke Mutzbauer