1 StR 548/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 548/13 vom 22. Oktober 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2013 beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Bayreuth vom 31. Mai 2013, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellun- gen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Der Angeklagte wurde wegen fünffachen gewerbsmäßigen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln - er hatte dem gesondert verfolgten R. viermal zehn Gramm Kokain und einmal neun Gramm Kokain jeweils zu einem Grammpreis von 100 € verkauft - und einer weiteren Straftat unter Einbezie- hung der Strafen aus einer früheren Verurteilung zu einer nachträglichen Ge- samtfreiheitsstrafe verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 4.900 € (Gesamt- erlös aus den Rauschgiftgeschäften) hat die Strafkammer den Verfall angeord- net. 1 - 3 - Die Revision des Angeklagten ist auf die Sachrüge gestützt, die zur An- nahme von Gewerbsmäßigkeit näher ausgeführt ist. Sie bleibt zum Schuld- spruch und zum Strafausspruch aus den vom Generalbundesanwalt dargeleg- ten Gründen erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Entscheidung zum Verfall hat dagegen keinen Bestand (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen von Wertersatzverfall (§ 73a StGB) vorliegen, weil der Angeklagte „über keinerlei Vermögen mehr verfügt, das aus den Rauschgiftge- schäften stammt“. Der präzise Inhalt der Entscheidung - nicht Verfall (§ 73 StGB), sondern Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) - soll sich aber schon aus dem Urteilstenor ergeben, nicht erst aus den Urteilsgründen. Die aufgezeigte Ungenauigkeit wäre angesichts ihrer aus den Urteilsgründen ersichtlichen Offenkundigkeit einer Berichtigung durch den Senat zugänglich (vgl. hierzu Kuckein in KK, 6. Aufl., § 354 Rn. 20 mwN) und führte für sich genommen nicht zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung. 2. Aufzuheben ist die Verfallsanordnung vielmehr deshalb, weil die Straf- kammer weder ausdrücklich noch der Sache nach die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StGB geprüft hat. Danach kann ganz oder zum Teil (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01) von einer Ver- fallsanordnung abgesehen werden (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB), wenn sich der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. Ange- sichts der sonstigen Feststellungen, wonach sich der Angeklagte in so schlech- ten finanziellen Verhältnissen befindet, dass „ein Privatinsolvenzverfahren … nicht zu vermeiden sein“ dürfte, erscheint eine solche Entscheidung jedenfalls 2 3 4 5 - 4 - nicht von vorneherein ausgeschlossen. Kann aber - gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auszuübendes - tatrichterliches Ermessen zu unterschiedlichen Entschei- dungen führen, darf das Revisionsgericht die vom Tatrichter unterlassene Aus- übung von Ermessen nicht durch eigenes Ermessen ersetzen (vgl. allgemein zu dieser Konstellation BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - 1 StR 32/13 mwN). 3. Der Senat weist darauf hin, dass auch Anlass bestehen kann, die Voraussetzungen von Zahlungserleichterungen (§ 73c Abs. 2 StGB) zu prüfen. Raum Wahl Graf Jäger Mosbacher 6