XI ZR 424/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 424/12 Verkündet am: 28. Januar 2014 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bl Cl Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen 2002, der zufolge Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse der Sparkasse schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde, auf diesem Wege zugehen müssen, benachteiligt den Vertragspartner der Sparkasse nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 424/12 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterin Dr. Menges für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. September 2012 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5. November 2012 im Kostenpunkt, soweit nicht nach den Grundsätzen von § 91a ZPO entschieden worden ist, und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageforderung zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Sparkasse nimmt den Beklagten aus Kontokorrent in An- spruch, der Beklagte wendet hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadener- satzforderung aus Auskunftsvertrag ein. 1 3 Der Beklagte unterhielt bei der Klägerin seit dem Jahr 1999 ein Girokon- to. Seit dem Jahr 2002 führte die Klägerin das Girokonto auf der Grundlage ih- rer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung 2002 (künftig: AGB- Sparkassen), in denen es unter anderem hieß: "Nr. 7 - Kontokorrent, Rechnungsabschluss, Genehmigung von Belas- tungen aus Lastschriften […] (3) Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse müssen der Sparkasse schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektroni- sche Kommunikationsweg vereinbart wurde (z.B. Homebanking), auf die- sem Wege zugehen. Unbeschadet der Verpflichtung, Einwendungen gegen Rechnungsabschlüsse unverzüglich zu erheben (Nr. 20 Absatz 1 Buchst. g), gelten diese als genehmigt, wenn ihnen nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses widersprochen wird. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung. Die Spar- kasse wird den Kunden bei Fristbeginn auf diese Folgen hinweisen. Stellt sich nachträglich die Unrichtigkeit heraus, so können sowohl der Kunde als auch die Sparkasse eine Richtigstellung aufgrund gesetzlicher Ansprüche verlangen." Die Klägerin kündigte das Vertragsverhältnis zum 18. April 2005. An- schließend klagte sie in einem früheren Rechtsstreit (künftig: Vorprozess) ge- gen den Beklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einem zur Siche- rung ihrer Forderung bestellten Grundpfandrecht. Das Landgericht verurteilte den Beklagten, der das Bestehen der durch das Grundpfandrecht gesicherten Forderung bestritten und hilfsweise eine Forderung auf Schadenersatz aus Auskunftsvertrag entgegengehalten hatte, antragsgemäß. Die dagegen gerich- tete Berufung blieb erfolglos, ebenso eine Nichtzulassungsbeschwerde des Be- klagten. Im hiesigen Rechtsstreit hat das Landgericht der Klage auf Ausgleich des kausalen Saldos auf der Grundlage der Kündigung vom 18. April 2005, den die Klägerin sowohl mit "Monatsblättern" ab dem Jahr 2003 als auch mit einem Saldoanerkenntnis zum 31. März 2005 begründet hat, stattgegeben und zu- 2 3 4 4 gleich entschieden, dass die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Leistung von Schadenersatz aus Auskunftsvertrag nicht bestehe. Die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien zurückgewiesen, wobei es zugleich nach den Grundsätzen des § 91a ZPO eine Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils zulasten des Beklagten getroffen hat. Gegen die Entscheidung zur Klageforderung richtet sich die vom Berufungsgericht zu- gelassene Revision des Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich des negativen Saldos aus Girovertrag. Sie habe ihren Vortrag zur Höhe der gel- tend gemachten Forderung durch Vorlage der Monatsblätter konkretisiert, ohne dass der Beklagte einer der darin enthaltenen Buchungen etwas entgegenge- setzt habe. Im Übrigen habe der Beklagte dem Rechnungsabschluss zum 31. März 2005, auf dem die weiteren Berechnungen der Klägerin beruhten, ebenso wie dem unter dem 18. April 2005 mitgeteilten Saldo nicht - wie nach 5 6 7 8 5 Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen vorgesehen - schriftlich widersprochen. Damit habe er, da Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen mit den das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beherrschenden Grundsätzen übereinstimme, den Sal- do anerkannt. Soweit der Beklagte den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31. März 2005 bestritten habe, sei dieses Bestreiten unbeachtlich. Der An- spruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil die Parteien zwischen 2005 und 2009 miteinander über die Forderung verhandelt hätten. Ein Anspruch auf Leis- tung von Schadenersatz wegen der Verletzung einer aus einem Auskunftsver- trag resultierenden Pflicht stehe dem Beklagten nicht zu. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag des Beklagten unter anderem des Inhalts, in den Gründen des Berufungsurteils den Passus zu streichen, der Be- klagte habe den Zugang von "Quartalsabrechnungen […] lediglich mit Nichtwis- sen bestritten", hat das Berufungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich "um eine rechtliche Wertung des Vortrages des Beklagten und nicht um eine (verdeckte) Sachverhaltsmitteilung". II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur die Entscheidung des Be- rufungsgerichts über die Klageforderung in dem zuletzt von der Klägerin noch geltend gemachten Umfang. 9 10 11 6 a) Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeu- tung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) wenn auch nicht in der Entscheidungsformel, so doch ebenso beachtlich in den Entscheidungsgründen zur "Frage nach der Wirksamkeit der Klausel Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB- Sparkassen" zugelassen (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 191, 119; BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 - II ZR 91/11, WM 2013, 468 Rn. 8). Die- se Frage betrifft das Zustandekommen eines abstrakten Saldoanerkenntnisses zum 31. März 2005, das die Klägerin als Rechnungsposten in den der Klage zugrundeliegenden (kausalen) negativen Saldo nach Beendigung des Konto- korrents zum 18. April 2005 (§ 355 Abs. 3 HGB, vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1967 - II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 25 f.; Urteil vom 4. Juli 1985 - IX ZR 135/84, WM 1985, 969, 971 f.; Oetker/Maultzsch, HGB, 3. Aufl., § 355 Rn. 84; MünchKommHGB/Langenbucher, 3. Aufl., § 355 Rn. 120) eingestellt hat. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ist damit so zu verste- hen, das Berufungsgericht habe der revisionsrechtlichen Nachprüfung das Be- stehen der Klageforderung als Saldoforderung samt Nebenforderungen über- antworten wollen, wenn auch vor dem Hintergrund einer auf §§ 780, 781 BGB gestützten umstrittenen Abrechnungsposition (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2008 - XII ZR 34/08, GuT 2009, 43). Im Umfang der Zulassung greift die Revi- sion das Berufungsurteil an. b) Die Beschränkung der Revisionszulassung, der der Revisionsangriff entspricht, ist wirksam. Die Zulassung der Revision wie das Rechtsmittel selbst können zwar nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente be- schränkt werden, wohl aber auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs (Senatsurteile vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 9 und vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 Rn. 8, insoweit nicht ab- 12 13 7 gedruckt in BGHZ 191, 119, jeweils mwN). Dafür reicht es aus, dass der be- troffene Teil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übri- gen Prozessstoff beurteilt werden kann und nach einer Zurückverweisung eine Änderung des von der beschränkten Zulassung und dem entsprechend be- schränkten Angriff erfassten Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil gerät (Senatsurteil vom 13. November 2012 aaO mwN). Bei der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch aus dem Kontokorrentver- hältnis zusteht, handelt es sich um einen rechtlich selbständigen und abtrenn- baren Teil des Gesamtstreitstoffs in diesem Sinne. Dem steht nicht entgegen, dass im Fall der Klageabweisung eine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung nicht hätte ergehen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 - II ZR 91/11, WM 2013, 468 Rn. 8 a.E.; anders im Falle der erfolgreichen Hilfsaufrechnung, vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2009 - XII ZR 93/07, NJW-RR 2009, 1612 Rn. 11 f.). c) Nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 91a ZPO, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Ausspruch des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision hinsichtlich der Klageforderung so zu verstehen ist, sie erstrecke sich auf die Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO, so dass die Revision darauf hätte gestützt werden können, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 30; Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 323/08, juris Rn. 9; Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 16). Denn insoweit greift die Revision das Berufungsurteil nicht an. 14 8 2. Das Berufungsurteil unterliegt im Umfang des Revisionsangriffs nicht schon deshalb der Aufhebung, weil das erkennende Gericht nicht vorschrifts- mäßig besetzt war (§ 547 Nr. 1, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO). Der Senat hat die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Der senatsinterne Geschäftsver- teilungsplan des 19. Zivilsenats des Berufungsgerichts genügte den gesetzli- chen Anforderungen der §§ 21e, 21g GVG. Seine Anwendung war jedenfalls, was allein einen nach § 547 Nr. 1 ZPO relevanten Verstoß gegen den gesetzli- chen Richter zu begründen vermöchte, nicht willkürlich (BVerfGE 95, 322, 333; BGH, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, WM 2011, 843 Rn. 6, in- soweit nicht abgedruckt in BGHZ 188, 43). 3. Das Berufungsurteil weist aber ansonsten Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten auf. Das Berufungsgericht durfte aufgrund seiner Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin habe in den Saldo zum 18. April 2005 zu Recht ein abstraktes Saldoanerkenntnis zum 31. März 2005 eingestellt. a) Bei der Prüfung des Zustandekommens eines abstrakten Saldoaner- kenntnisses zum 31. März 2005 ist das Berufungsgericht noch richtig davon ausgegangen, die Annahme des Antrags der Klägerin auf Abschluss eines Sal- doanerkenntnisvertrages habe mangels schriftlicher Einwendungen des Beklag- ten gegen den Rechnungsabschluss auf der Grundlage der Nr. 7 Abs. 3 AGB- Sparkassen fingiert werden können. aa) Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen, die nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 562/07, WM 2010, 2307 Rn. 13) in den Vertrag zwi- schen der Klägerin und dem Beklagten einbezogen war, knüpft die Fiktion einer Erklärung des Kunden nach den für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbe- dingungen maßgebenden Grundsätzen (vgl. Senatsurteile vom 13. November 15 16 17 18 9 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 16 und vom 8. Oktober 2013 - XI ZR 401/12, WM 2013, 2166 Rn. 22 mwN) an das Unterlassen von Einwen- dungen in der Form des § 127 Abs. 1 und 2 BGB bzw. - sofern, wie hier aller- dings nicht, der "elektronische Kommunikationsweg" vereinbart wurde - alterna- tiv in der Form des § 127 Abs. 3 BGB. Eine Auslegung dahin, Einwendungen müssten in der Form des § 126 Abs. 1 BGB erhoben werden (in diesem Sinne Steppeler/Künzle, Kommentar zu den Sparkassen-AGB, 3. Aufl., S. 111), ist zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen. bb) Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen ist nicht nach § 309 Nr. 13 BGB unwirksam. Eine strengere (konstitutive) Form als die Schriftform oder ein be- sonderes Zugangserfordernis statuiert die Klausel nicht. Aus § 309 Nr. 13 BGB folgt im Umkehrschluss, dass eine Klausel, die für die Abgabe von Erklärungen die Schriftform vorsieht, im Regelfall nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un- wirksam ist (Böhm ArbRB 2008, 91, 93; Löw, MDR 2006, 12, 14). Das gilt auch für Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen. cc) Auch bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Regelungen der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen benachteiligt deren Satz 1 den Vertragspartner der Klägerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. (1) Die in Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 AGB-Sparkassen statuierte Genehmi- gungsfiktion steht, was der Senat zu der im wesentlichen gleichlautenden Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 AGB-Sparkassen in der ab dem Jahr 1993 geltenden Fassung (abgedruckt WM 1993, 711, 715) bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 258/99, BGHZ 144, 349, 355), in Einklang mit § 308 Nr. 5 BGB. Das gilt auch für Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB-Sparkassen. Die dortige Rege- lung weicht entgegen der Ansicht der Revision nicht von § 308 Nr. 5 Buchst. b BGB ab. Mit dem besonderen Hinweis im Sinne des § 308 Nr. 5 Buchst. b BGB 19 20 21 10 ist ein deutlich abgesetzter Hinweis zu Beginn der Frist - und nicht lediglich et- wa zu Beginn der Vertragsbeziehung - gemeint. Einen solchen Hinweis "bei Fristbeginn" ordnet Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB-Sparkassen in Übereinstimmung mit § 308 Nr. 5 BGB, was der Senat für eine wortgleiche frühere Fassung im Verhältnis zu § 10 Nr. 5 AGB-Gesetz a.F. bereits ausgesprochen hat (Senatsur- teil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 258/99, BGHZ 144, 349, 355), ausdrücklich an. (2) Auch bei einer Zusammenschau mit diesen Bestimmungen folgt die Unwirksamkeit der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen nicht aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dabei ist der Senat von dem Grundsatz ausgegangen, dass die Wirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt, dass der Verwender am Ergebnis der Erklärungsfiktion unter den besonderen Formvor- gaben der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Banken ein berechtigtes Interesse hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 269/87, NJW 1990, 761, 763). Ein solches berechtigtes Interesse ist der klagenden Sparkasse bei massenhaft wiederkehrenden Geschäftsvorgängen wie dem Anerkenntnis von Rechnungs- abschlüssen aus organisatorischen Gründen zuzubilligen. So ist gewährleistet, dass die Einwände des Kunden dauerhaft reproduzierbar und unverwässert an die für Reklamationen zuständige Stelle innerhalb der Sparkasse gelangen. Gleichzeitig wird verhindert, dass die Weitergabe einer bloß mündlichen Bean- standung in der Hektik des Tagesgeschäfts untergeht (vgl. schon Liesecke, WM 1975, 238, 243). Entsprechend hat der Senat weder Nr. 7 Abs. 3 AGB- Sparkassen unter diesem Aspekt beanstandet (Senatsurteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 258/99, BGHZ 144, 349, 355) noch in Nr. 7 Abs. 4 AGB-Sparkassen in der zwischen dem 1. April 2002 und dem 31. Oktober 2009 maßgeblichen Fas- sung (abgedruckt ZBB 2002, 139, 140) eine unangemessene Benachteiligung aufgrund des Umstands erblickt, dass Einwendungen gegen eine Belastungs- buchung aus einer Lastschrift schriftlich geltend zu machen waren (Senatsurteil vom 25. Januar 2011 - XI ZR 172/09, BKR 2011, 127 Rn. 14 ff.; vgl. auch BGH, 22 11 Urteil vom 30. September 2010 - IX ZR 178/09, WM 2010, 2023 Rn. 19; Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 240/09, ZInsO 2010, 2293 Rn. 11; konsequent a.A. Fandrich in Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB- Klauselwerke, Banken- und Sparkassen-AGB, Rn. 31 a.E. [Stand: Oktober 2008]). Demgegenüber wird in der Literatur eingewandt, der Kunde habe im Hin- blick auf die weitreichenden Folgen der in Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 AGB-Sparkassen geregelten Genehmigungsfiktion ein schützenswertes Interesse daran, Einwen- dungen auf jedem Kommunikationsweg - und nicht nur in der Form der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Banken - geltend zu machen. Es sei der Sparkasse zuzu- muten, auch mündliche Einwendungen zu beachten. Das Schriftformerforder- nis, das eigentlich dem Kundeninteresse an der Beweisbarkeit der Einwendung dienen solle, bewirke das Gegenteil, nämlich eine unangemessene Belastung (Fandrich in Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB- Klauselwerke, Banken- und Sparkassen-AGB, Rn. 31 [Stand: Oktober 2008]; im Ergebnis ebenso A. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 4, [2] Banken [Kreditinstitute] Rn. 23; Hettich/Thieves/Timmann/Windhöfel, BB 1990, 2347, 2351; Pamp in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., Klauseln [B] Rn. B 34; auf den Hinweis auf Einwände in der Literatur beschrän- ken sich Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., AGB-Banken Rn. 559; Casper in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 35 a.E.; Peterek in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.254). Das trifft nicht zu. Die Einhal- tung der Schriftform sichert die Eindeutigkeit und Endgültigkeit der Erklärung und dient daher, worauf der Beklagte in der Revisionsverhandlung selbst hin- gewiesen hat, auch dem Interesse des Kunden. Die mit einer verkörperten Er- klärung verbundenen Vorteile der Dokumentation haben den Gesetzgeber wie- derholt bewogen, für den Widerruf bei Verbraucherverträgen die Fixierung auf 23 12 einem dauerhaften Datenträger oder die Textform vorzusehen (zu § 361a BGB a.F. vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 47; zu § 355 BGB vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 191, 194 f.). Zu § 355 Abs. 1 BGB in der ab dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung halten die Gesetzesmaterialien fest, es sei für den Verbraucher "wei- terhin ratsam, in Textform zu widerrufen" (BT-Drucks. 17/12637, S. 60). Zu- gleich sind die Anforderungen an die Einhaltung der gewillkürten Schriftform so gering, dass sie keine merklichen Belastungen darstellen. Sollten einzelne Kunden nur mündlich in der Lage sein, Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss zu erheben, wird sich die Sparkasse einer Entgegennahme der mündlichen Erklärung und schriftlichen Fixierung der Ein- wendungen an Stelle des Kunden kaum versperren. Sollte sie dies gleichwohl tun, wird ihr die Berufung auf Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 AGB-Sparkassen nach § 242 BGB verwehrt sein (vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2013 - XI ZR 22/12, WM 2013, 316 Rn. 25). b) Das Berufungsgericht hat aber keine zureichenden Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Genehmigung des Rechnungsabschlusses nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Sparkassen getroffen. aa) Soweit es unter Verweis auf § 138 Abs. 4 ZPO vom Zugang des Rechnungsabschlusses ausgegangen ist, hat es, wie die Revision zu Recht rügt, gegen das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende Gebot verstoßen, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 7). 24 25 26 13 Bedingung für das Zustandekommen eines abstrakten Saldoanerkennt- nisses ist der Zugang eines - keiner besonderen Form bedürftigen (vgl. Senats- urteil vom 8. November 2011 - XI ZR 158/10, WM 2011, 2358 Rn. 23 f.) - Rech- nungsabschlusses zum 31. März 2005 beim Beklagten. Für den Zugang ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1985 - III ZR 144/84, WM 1985, 1098, 1099). Einen Nachweis für den Zugang hat die Klägerin nicht erbracht. Das Berufungsgericht hat insoweit nur allgemeine Er- wägungen zur generellen Praxis der Banken und Sparkassen bei der Übermitt- lung von Rechnungsabschlüssen angestellt. Ein entsprechender Nachweis ist entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts nicht deshalb entbehrlich, weil zugunsten der Klägerin die Ge- ständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO eingreift. Zwar ist die bloße Erklärung mit Nichtwissen zum Zugang eines Schreibens nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig (BVerfG, NJW 1992, 2217; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rn. 47 mit Fn. 110; Brause, NJW 1989, 2520). Insoweit hat das Berufungsgericht, was die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO auszulösen geeignet wäre, festge- halten, der Beklagte habe den Zugang der "Quartalsabrechnungen […] lediglich mit Nichtwissen bestritten". Die Feststellung eines unbeachtlichen Bestreitens mit Nichtwissen hat der Beklagte indessen mit einem Tatbestandsberichti- gungsantrag nach § 320 ZPO angegriffen. Die Begründung, mit der das Beru- fungsgericht den Tatbestandsberichtigungsantrag zurückgewiesen hat, nament- lich sein Hinweis, es handele "sich um eine rechtliche Wertung des Vortrages des Beklagten und nicht um eine (verdeckte) Sachverhaltsmitteilung", beseitigt indessen die Bindung des § 314 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12). Damit ist der Umstand, dass der Be- klagte den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31. März 2005 in den Vorinstanzen bestritten hat, im Revisionsverfahren beachtlich. 27 28 14 bb) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht einen besonderen Hin- weis im Sinne der Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB-Sparkassen nicht hinreichend fest- gestellt. Dieser Hinweis muss in einer Form geschehen, die unter normalen Umständen Kenntnisnahme verbürgt; er darf nicht in einer größeren Summe von Einzelmitteilungen, die üblicherweise nicht allesamt aufmerksam gelesen werden, versteckt sein. Er muss geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Ver- tragspartners zu erwecken, d.h. drucktechnisch hervorgehoben und von einem in derselben Mitteilung eventuell enthaltenen Text klar abgesetzt werden, da er sonst vom Empfänger übersehen wird (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 - III ZR 119/83, WM 1985, 8, 10). Ob der Rechnungsabschluss der Klägerin vom 31. März 2005 dem genügte, lässt sich dem Berufungsurteil nicht sicher entnehmen. Die Verwertung von Erkenntnissen aus anderen Verfahren zur ge- nerellen Praxis der Klägerin ergibt für den konkreten Fall nichts. Sie unterfällt nicht dem Privileg des § 291 ZPO, sondern verstößt gegen § 355 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 190/08, NJW-RR 2011, 569 Rn. 9 ff.). III. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Saldoforderung zum 18. April 2005 in der von der Klägerin abzüglich später geleisteter Zahlungen behaupteten Höhe ist nicht auf andere Weise belegt. 1. Der Klägerin als Anspruchstellerin nach § 355 Abs. 3 HGB obliegt es, zu den in den Saldo eingestellten Aktiv- und Passivposten konkret vorzutragen. Sie kann sich dabei entweder darauf beschränken, das letzte Saldoanerkennt- nis und etwaige danach eingetretene Änderungen des Saldos substantiiert dar- zutun oder, sofern sie diesen Weg nicht gehen kann oder will, etwa, weil es zu 29 30 31 15 einem bestätigten Rechnungsabschluss nicht gekommen oder ein solcher nicht zu beweisen ist, die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darle- gen. Dabei hat sie unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das Gericht die eingeklagte Saldoforderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann (Senatsurteile vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 360/00, WM 2002, 281, 282 und vom 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, WM 1991, 1294, 1295; BGH, Urteil vom 2. November 1967 - II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 26 f.; Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 187/81, WM 1983, 704, 705). Diesen zweiten Weg ist die Klägerin nicht vollständig gegangen, da sie zwar "Monatsblätter" ab dem Jahr 2003 vorgelegt, aber nicht von Beginn des Vertragsverhältnisses an bzw. ab einem vor dem 31. März 2005 erklärten Sal- doanerkenntnis oder ab dem Zeitpunkt, bis zu dem der Kontokorrentsaldo un- streitig war (Senatsurteil vom 28. Mai 1991 aaO), zu sämtlichen Einzelbuchun- gen vorgetragen hat. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte ha- be keiner der in den Monatsblättern ab dem Jahr 2003 "enthaltenen Buchungen widersprochen", hilft der Klägerin entgegen der Auffassung der Revisionserwi- derung nicht weiter. Darin liegt nicht zugleich die Feststellung, der Beklagte ha- be einen Saldoabschluss zum 31. Dezember 2012 anerkannt, von dem die Klä- gerin bei der Darstellung ihres Anspruchs ausgehen konnte. Mangels schlüssi- gen Vortrags der Klägerin zur Entwicklung des Kontokorrents von Beginn der Geschäftsbeziehung oder von einem unstreitigen Saldoanerkenntnis an kommt es darauf, ob die Buchungen ab dem Jahr 2003 selbst unstreitig waren, nicht an. 2. Ein auf der Grundlage des Kündigungsschreibens vom 18. April 2005 zustande gekommenes abstraktes Saldoanerkenntnis, das die Klägerin nicht für sich in Anspruch genommen hat und bei dem es sich im Verhältnis zur kausa- len Saldoforderung um einen anderen Streitgegenstand handelte (Bork in ju- risPK-BGB, 6. Aufl., § 780 Rn. 16), hat das Berufungsgericht zwar in den Raum 32 16 gestellt. Unabhängig davon, dass die Klägerin und der Beklagte keinen kauf- männischen Geschäftsverkehr unterhielten, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts aber jedenfalls nicht, das Kündigungsschreiben oder eine ihm beigefügte Anlage hätten alle wechselseitigen Forderungen bis zur Beendi- gung des Kontokorrents enthalten. Aus objektiver Sicht des Kontoinhabers stell- te das Kündigungsschreiben, das schon keinen Hinweis im Sinne der Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 AGB-Sparkassen enthielt, kein Angebot auf Abschluss eines auf ein abstraktes Saldoanerkenntnis gerichteten Vertrages dar (anderer Fall Se- natsurteil vom 8. November 2011 - XI ZR 158/10, WM 2011, 2358 Rn. 25). Ob- wohl Ausführungen zum Vorliegen eines Rechnungsabschlusses als Auslegung einer Vertragserklärung Sache des Tatrichters sind (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 366 und vom 8. November 2011 aaO Rn. 22), kann der Senat das Zustandekommen eines abstrakten Sal- doanerkenntnisses auf der Grundlage der Kündigung vom 18. April 2005 ver- neinen, weil eine Bewertung dieses Schreibens als Vertragsangebot die Anfor- derungen an einen Rechnungsabschluss verfehlte. IV. Aufgrund des vorbezeichneten Fehlers unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Klageforderung zum Nachteil des Beklagten entschieden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Weiter ist die Kos- tenentscheidung aufzuheben, soweit nicht das Berufungsgericht nach den Grundsätzen des § 91a ZPO erkannt hat. Eine Entscheidung in der Sache (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nicht treffen. Insbesondere kann anhand der Feststellungen des Berufungsge- richts nicht sicher gesagt werden, ob die Klageforderung verjährt ist. Zwischen den Parteien ist nicht rechtskräftig über die Verjährung entschieden. Abgesehen 33 34 17 davon, dass die Frage der Verjährung nicht selbständig zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage gemacht werden könnte, hat die Klägerin eine sol- che Klage im Vorprozess nicht erhoben. Eine eigene Entscheidung des Senats über die Verjährung scheitert an unzureichenden Feststellungen des Beru- fungsgerichts. Es hat gemeint, der Ablauf der Verjährungsfrist sei aufgrund ver- schiedener Umstände gehemmt worden. Dazu hat es die Gründe seiner Ent- scheidung im Vorprozess wörtlich referiert und Unterlagen aus den dortigen Akten unter Verstoß gegen § 286 ZPO verwertet, ohne dass aus dem Beru- fungsurteil oder dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ersichtlich wäre, die Akten des früheren Verfahrens seien beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324, 1325). Dieses Versäumnis kann der Senat entgegen dem Antrag der Revision nicht dadurch ausgleichen, dass er selbst die Akten des Vorprozesses beizieht und ergänzende Feststellungen trifft. Gleichfalls ausgeschlossen ist, die mit Schriftsatz der Klägerin vom 15. März 2011 vorgelegten Schreiben den Gründen des Berufungsurteils zu unterlegen. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht auch der Frage nachzugehen haben, ob Verzugszinsen für das Jahr lediglich in Höhe von zweieinhalb Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz beansprucht werden können. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin verneinen, wird es seine Entscheidung zur Hilfsaufrechnung von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Eintritt der Bedingung für die Hilfsauf- rechnung nicht eingetreten ist. Dass der Senat die diesen Teil des Berufungsur- teils betreffende Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 15. Oktober 35 36 18 2013 zurückgewiesen hat, steht einer Aufhebung mangels Eintritts der pro- zessualen Bedingung der Hilfsaufrechnung nicht entgegen. Wiechers Grüneberg Maihold Matthias Menges Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.10.2011 - 2-25 O 443/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.09.2012 - 19 U 264/11 -