III ZB 38/13

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 38/13 vom 27. November 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 485 Abs. 2 Nr. 1 Gegenstand eines Antrages auf schriftliche Begutachtung durch einen Sach- verständigen gemäß § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kann nicht die Begutachtung dar- über sein, ob dem Antragsteller durch das Verhalten des Antragsgegners Ge- winne in einer bestimmten Mindesthöhe entgangen sind. BGH, Beschluss vom 27. November 2013 - III ZB 38/13 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Mai 2013 - I-11 W 25/13 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Antragstel- ler. Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 270.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Antragsteller, ein Radiologe, begehrt im selbständigen Beweisver- fahren die Begutachtung von entgangenem Gewinn. Er bemühte sich Mitte 2000 in B. um eine Vollzulassung als kassenärztlicher Vertragsarzt, er- hielt von dem Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen jedoch nur eine Teilzulassung als Job-Sharing-Partner eines anderen Radiologen, mit dem er eine radiologische Gemeinschaftspraxis gegründet hatte. Der Entscheidung des 1 - 3 - Landesausschusses lag eine unzutreffende Mitteilung der Antragsgegnerin zu- grunde, nach der in B. 15 statt - wie zutreffend - 14 Radiologen zugelas- sen waren. Das Landgericht D. stellte mit rechtskräftigem Urteil vom 4. Sep- tember 2008 die Verpflichtung der Antragsgegnerin fest, dem Antragsteller den Schaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass die Antragsgegnerin dem Landesausschuss in der Zeit vom 1. Juli 2000 bis 30. Juni 2001 unzutreffende Angaben über die Anzahl der in B. niedergelassenen Radiologen ge- macht hat. Der Antragsteller nahm daraufhin die Antragsgegnerin vor dem Landgericht D. auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Seine Teilklage wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts H. vom 31. Oktober 2012 rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen, dass er nicht in ausrei- chender Weise dargelegt habe, dass ihm durch die Pflichtverletzung der An- tragsgegnerin aus Anlass seines Ausscheidens aus der bis zum 30. Juni 2001 geführten Gemeinschaftspraxis bei der Verwertung seines Praxisanteils ein Schaden in der von ihm geltend gemachten Höhe entstanden sei. Der Antragsteller hat daraufhin die Anordnung eines selbständigen Be- weisverfahrens durch schriftliches Sachverständigengutachten zur Frage der Höhe des ihm infolge der unterbliebenen Vollzulassung entgangenen Gewinns beantragt. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen er- hobene sofortige Beschwerde des Antragstellers ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechts- beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter. 2 3 - 4 - II. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzun- gen des § 485 ZPO lägen nicht vor. Es sei weder dargelegt noch sonst ersicht- lich, dass gemäß § 485 Abs. 1 ZPO der Verlust eines Beweismittels oder die Erschwerung seiner Benutzung zu besorgen sei. Allgemeine Informationen zur Ermittlung der durchschnittlich realisierbaren Gewinne für eine radiologische Praxis mit Kassenarztsitz ab dem Jahr 2000 seien in Statistiken des statisti- schen Bundesamts dokumentiert. In Bezug auf Informationen zu seiner damali- gen Praxis sei nicht ersichtlich, dass der Antragsteller ihrem Verlust nicht selbst vorbeugen könne. Auch die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO seien nicht erfüllt. Ge- genstand der begehrten Begutachtung sei nicht die Feststellung des Wertes einer Sache im Sinne von § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, sondern die Höhe des ent- gangenen Gewinns. Der Antrag sei nicht auf die Feststellung des aktuellen Wertes einer ganz konkreten Praxis bezogen, sondern darauf, welchen Gewinn der Antragsteller bei Erhalt der Vollzulassung als Kassenarzt habe generieren können. Für eine solche Feststellung sei der Weg eines selbständigen Beweis- verfahrens nach § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht eröffnet. Angesichts des Wort- lauts dieser Regelung scheide auch eine analoge Anwendung auf die vorlie- gende Fallkonstellation aus. Die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Nr. 3 ZPO lägen ebenfalls nicht vor, da es an einem vorangegangenen Personenschaden, Sachschaden oder Sachmangel fehle. Nur für diesen Fall komme aber in Be- tracht, dass als Folgeschaden auch der entgangene Gewinn Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein könne. 4 5 6 - 5 - 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Voraussetzungen eines selbständigen Beweisverfahrens sind in Bezug auf den Antrag des Antragstel- lers nicht gegeben. a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht und mit zutreffender Begrün- dung die Voraussetzungen der Anordnung einer Begutachtung durch einen Sachverständigen gemäß § 485 Abs. 1 ZPO verneint. Die Besorgnis eines Verlusts oder einer Erschwerung der Benutzung eines Beweismittels im Sinne von § 485 Abs. 1 ZPO in Bezug auf die damalige Praxis des Antragstellers hängt davon ab, ob die entsprechenden, vom Antrag- steller in der Beschwerdebegründung genannten Beweismittel trotz Ablaufs der Zehnjahresfristen nach § 147 AO und § 10 Abs. 3 der Berufsordnung der Ärzte- kammer W. -L. bereits zum Zeitpunkt seiner Antragstellung gemäß § 485 ZPO am 14. Dezember 2012 noch vorhanden sind und für die Begutach- tung durch einen Sachverständigen zur Verfügung stehen. Sie ist des Weiteren von dem Inhalt der Vereinbarungen abhängig, die der Antragsteller zum Zeit- punkt seines Ausscheidens aus der Gemeinschaftspraxis mit dem seinerzeiti- gen Mitinhaber der Praxis in Bezug auf die Aufbewahrung und seinen Zugang zu den vom Antragsteller genannten Beweismitteln getroffen hat. Die Rechts- beschwerde zeigt konkreten Vortrag des Antragstellers zu diesen, die Voraus- setzungen des § 485 Abs. 1 ZPO ausfüllenden Tatsachen nicht auf. Das Be- schwerdegericht hat daher zutreffend angenommen, dass die Besorgnis des Verlusts eines Beweismittels oder die Erschwerung seiner Benutzung weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist. 7 8 9 - 6 - b) Das Beschwerdegericht hat zutreffend auch die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verneint. aa) Eine schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen nach § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt, was von der Beschwerde verkannt wird, nicht lediglich ein rechtliches Interesse des Antragstellers voraus. Erforderlich ist zu- sätzlich, dass einer der in § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO enumerativ aufgeführten Gegenstände begutachtet werden soll (vgl. Regierungsentwurf eines Rechts- pflege-Vereinfachungsgesetzes vom 1. Dezember 1988, BT-Drucks. 11/3621 S. 42). Gegenstand der Begutachtung können nur die im Gesetz genannten Feststellungen sein (Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 485 Rn. 9; Musielak/Huber, ZPO, 10. Aufl., § 485 Rn. 12; Müller in Festschrift für Egon Schneider, 1997, S. 405, 413 f). bb) Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gegeben sind, ist der im Einzelfall gestellte An- trag. Vorliegend begehrt der Antragsteller die Begutachtung darüber, ob ihm durch die unzutreffenden Angaben der Antragsgegnerin Gewinne in Höhe von mindestens 270.000 € vor Steuern entgangen sind. Der Antrag ist nicht auf die Begutachtung des Wertes des seinerzeitigen Praxisanteils mit (fiktivem) Kas- senarztsitz des Antragstellers gerichtet. Allenfalls handelt es sich bei diesem Wert um ein Hilfsmittel zur Berechnung des entgangenen Gewinns. cc) Die Zulässigkeit eines Antrags nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO richtet sich indes nach dem unmittelbaren Antragsgegenstand und nicht da- nach, ob im Rahmen der Begutachtung des Antragsgegenstandes - allein oder 10 11 12 13 - 7 - neben anderen Faktoren - auch der Wert einer Sache zu begutachten ist. Vor- liegend kann daher dahinstehen, ob ein Praxisanteil mit Kassenarztsitz als "Sache" im Sinne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu qualifizieren ist. Offen bleiben kann ebenfalls, ob von dem Begriff "Wert einer Sache" nicht nur der tatsächliche, gegenwärtige Wert einer Sache, sondern auch ein fiktiver Wert umfasst wird (bejahend für den künftigen Wert einer Sache: Müller aaO S. 414 als Gesichtspunkt für die Berechnung des entgangenen Gewinns; Born, FPR 2009, 305, 307; verneinend: OLG Hamm, VRS 84, 429; Baumbach/Lauter- bach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 485 Rn. 10; wohl auch Ulrich, Selb- ständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, 2008, S. 28). Denn der An- trag des Antragstellers ist - worauf das Beschwerdegericht zutreffend hingewie- sen hat - nicht auf die Begutachtung des Wertes seines damaligen Praxisanteils bei (fiktiver) kassenärztlicher Zulassung gerichtet, sondern auf den ihm entgan- genen Gewinn. Der entgangene Gewinn ist jedoch bereits nach Wortlaut und Inhalt keine "Sache", seine Höhe nicht der "Wert einer Sache" im Sinne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. dd) Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beschwer- de - weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus Sinn und Zweck von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Mit der Neufassung der §§ 485 ff ZPO durch Artikel 1 Nr. 30 des am 1. April 1991 in Kraft getretenen Rechtspflege-Vereinfachungsgesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl I S. 2847) wurde das bisherige Beweissicherungs- verfahren erheblich erweitert. Zur Begründung wurde angeführt, dass die vor- oder außergerichtliche Beweisaufnahme auch dann zweckmäßig sei, wenn der Streit der Parteien nur von der Entscheidung tatsächlicher Fragen abhänge. Die 14 15 - 8 - gesonderte Begutachtung durch einen Sachverständigen führe häufig zu einer die Parteien zufriedenstellenden Klärung und damit eher zum Vergleich als in einen Prozess (vgl. BT-Drucks. 11/3621 S. 23, 41). Zwar hätte sich mit dem auf diese Weise beschriebenen Zweck der Er- weiterung des seinerzeitigen Beweissicherungsverfahrens gegebenenfalls auch die Einrichtung eines generell auf die Begutachtung von Tatsachen bezogenen selbständigen Beweisverfahrens begründen lassen. Der Gesetzgeber hat von einer entsprechenden Formulierung des neuen § 485 Abs. 2 ZPO jedoch be- wusst abgesehen. Er hat stattdessen die Gegenstände der Begutachtung in dem Katalog des § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich begrenzt und dies im Einzelnen begründet (BT-Drucks. 11/3621 S. 23, 42). Vor diesem Hintergrund mag allenfalls eine durch Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigte weite Auslegung der in § 485 Abs. 2 ZPO normierten Voraussetzungen des selbstän- digen Beweisverfahrens in Betracht kommen, nicht aber eine Auslegung über ihren eindeutigen Wortlaut hinaus. Eine solche, über den eindeutigen Wortlaut hinaus gehende Auslegung wäre indes bei einer Einbeziehung des entgange- nen Gewinns in den Begriff "Wert einer Sache" gegeben. ee) Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Okto- ber 2009 (VI ZB 53/08, NJW-RR 2010, 946 Rn. 6 f) folgt - entgegen der Auffas- sung der Beschwerde - kein weitergehendes Verständnis von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Diese Entscheidung betrifft ausschließlich die Bestimmung des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und die dort ermöglichte Begutachtung des Aufwands für die Beseitigung eines Personenschadens. Da der Begriff des Per- sonenschadens sich auch auf den entgangenen Gewinn bezieht, handelt es sich bei dem entgangenen Gewinn um einen "Aufwand für die Beseitigung ei- nes Personenschadens" im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO (BGH 16 17 - 9 - aaO). Für die Auslegung von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergibt sich aus die- ser Entscheidung nichts. c) Das Beschwerdegericht hat zutreffend auch eine analoge Anwendung der Regelung in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die vorliegende Fallkonstel- lation abgelehnt. Insofern fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke als Vor- aussetzung für eine analoge Anwendung der vorgenannten Vorschrift. Denn der Gesetzgeber hat - wie bereits ausgeführt - von einer (noch) weiterreichenden Formulierung der Voraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO bewusst abgesehen. Die Erleichterung einer vorprozessualen Einigung der Parteien als Zweck der Erweiterung des Beweis- sicherungsverfahrens (vgl. BT-Drucks. 11/3621 S. 41) hätte auch eine Formu- lierung von § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahingehend erlaubt, dass eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen (stets dann) beantra- gen kann, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass eine Tatsache festgestellt wird, die einer solchen Begutachtung zugänglich ist. Hiervon hat der Gesetzgeber indes bewusst abgesehen und stattdessen einen Katalog einzel- ner Gegenstände formuliert, deren Begutachtung im Rahmen eines selbständi- gen Beweisverfahrens gemäß § 485 Abs. 2 Satz 1 zulässig ist. Nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO soll danach die Beweiser- hebung über "jedes denkbare Beweisthema" möglich sein (BT-Drucks. 11/3621 S. 41). Vor diesem Hintergrund kann in Bezug auf die Begutachtung von ent- gangenem Gewinn nicht von einer planwidrigen Regelungslücke in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ausgegangen werden. Eine analoge Anwendung dieser Be- stimmung würde dem in der Gesetzesbegründung und dem Katalog des § 485 18 19 - 10 - Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers erkennbar zuwider laufen. Schlick Herrmann Hucke Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 19.03.2013 - 1 OH 11/12 - OLG Hamm, Entscheidung vom 03.05.2013 - I-11 W 25/13 -