II ZR 67/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 67/12 Verkündet am: 28. Mai 2013 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 313; AktG § 221 Abs. 3; UmwG § 23 Schließt eine Gesellschaft, die Genussscheine begeben hat, als abhängige Gesell- schaft einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab, sind die Genuss- scheinbedingungen an die neu geschaffene Lage dergestalt anzupassen, dass je- denfalls in den Fällen, in denen bei Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnab- führungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige Gesellschaft in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ohne den Vertrag genügend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabfüh- rungsvertrages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Ge- winne oder Verluste ankommt; sie darf dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher und Sunder für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die R. AG (im Folgenden: R. ) begab am 29. Dezember 2000 Genussscheine zu einem Gesamtnennbe- trag in Höhe von 200 Mio. € in einer Stückelung zu je 1.000 €. Die Genuss- scheine hatten eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012. Sie sind am 1. Juli 2013 zur Rückzahlung fällig. Im Jahr 2002 verschmolz die R. mit der Eu. AG zur Beklagten. Auch die E. AG (im Folgenden: E. ) be- gab am 30. September 1999 und am 20. November 2003 Genussscheine zu insgesamt 60 Mio. DM und 38,5 Mio. € mit Stückelungen zu je 1.000 DM bzw. 1.000 €. Der eine Genussschein hatte eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 und war am 30. November 2010 zur Rückzahlung fällig. Das zweite Ge- nussrecht läuft noch bis zum 31. Dezember 2013 und ist am 1. Juli 2014 zur 1 2 - 3 - Rückzahlung fällig. Die E. wurde am 18. August 2008 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Beklagte verschmolzen. Die Beklagte gewährte den Inhabern der Genussscheine im Zuge der Verschmelzungen nach § 23 UmwG "gleichwertige" Genussrechte. Die Klägerin hält Genussrechte aller drei Ausgaben. Die Beklagte schloss mit der C. I. GmbH (im Folgenden: I. ) einen Beherrschungs- und Gewinnabführungs- vertrag, der am 4. September 2007 im Handelsregister eingetragen wurde. In dem Beschluss ist ein Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre der Beklagten in Höhe von 1,01 € für das Geschäftsjahr 2007 und 1,10 € für die Geschäftsjahre ab 2008 sowie eine Abfindung in Höhe von 24,32 € je Aktie vor- gesehen. Über die angemessene Höhe des Ausgleichs und der Abfindung strei- ten die Beteiligten in einem Spruchverfahren. Zwischen der I. und ihrer 100 %-igen Muttergesellschaft C. AG besteht ein Gewinnabfüh- rungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen worden war. In den Genussscheinbedingungen der R. heißt es: § 2 (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der R. vorgehende jährliche Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn. (2) Die Berechnung der Ausschüttung erfolgt für jede Zinsperiode auf Basis ei- nes Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf-Monats-Einlagen) zuzüglich 150 Ba- sispunkte bezogen auf den Nennbetrag der Genussscheine … (3) 1Reicht der Bilanzgewinn zur Ausschüttung nicht aus, so vermindert sich diese. … 4Die Ausschüttung ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanz- verlust entstehen darf. 5Im Falle einer Verminderung der Ausschüttung ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren vorbehaltlich Absatz (3) Satz 1 nachzuzahlen. … 8Bei der Nachzahlung sind zunächst die Rückstände, so- dann die letztfälligen Ausschüttungsansprüche zu bedienen. 9Ein Nachzah- lungsanspruch besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. … 3 4 5 - 4 - § 5 Der Bestand der Genussscheine wird vorbehaltlich § 7 weder durch Verschmel- zung oder Umwandlung der R. noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt. § 7 (1) Die Genussscheininhaber nehmen am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teil. Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der R. zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis des Rückzahlungsanspruches zum Eigenkapital (ein- schließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlich- keiten) errechnet. … (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Jahresüberschüsse erzielt, so sind aus diesen … die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhö- hen, bevor eine anderweitige Verwendung der Jahresüberschüsse vorgenom- men wird. … § 8 Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller ande- ren Gläubiger der R. , die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. … § 9 (1) Nachträglich können die Teilnahme am Verlust … zum Nachteil der R. nicht geändert, der Nachrang der Genussscheine … nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht verkürzt werden. … § 13 Sollte eine der Bestimmungen der Genussscheinbedingungen ganz oder teil- weise unwirksam sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen Best- immungen unberührt. Für eine etwa hierdurch entstehende Lücke soll eine dem Sinn und Zweck dieser Bedingungen entsprechende Regelung gelten. - 5 - Die Genussscheinbedingungen der E. hinsichtlich der am 30. September 1999 begebenen Genussrechte enthalten unter anderem fol- gende Bestimmungen: § 2 - Ausschüttung auf die Genussscheine Die Ausschüttung auf die Genussscheine ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf. … § 6 - Verlustteilnahme Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der Bank zur De- ckung von Verlusten herabgesetzt, so vermindert sich der Rückzahlungsan- spruch jedes Genussscheininhabers. … § 7 - Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche Während der Laufzeit der Genussscheine ist nach einer Teilnahme der Ge- nussscheininhaber am Bilanzverlust gemäß § 6 in den Folgejahren vorrangig vor der Ausschüttung gemäß § 2 sowie der Dotierung von Rücklagen und vor der Ausschüttung auf das Aktienkapital zunächst das um die Abschreibung ver- ringerte Genussrechtskapital wieder auf den Nennbetrag aufzufüllen. § 8 - Nachrangigkeit Die Genussscheine gehen allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern der Bank nach. Im Falle des Konkurses oder der Liquidation der Bank werden die Genussscheine nach allen anderen nicht nachrangigen Gläubigern und vorran- gig vor den Aktionären bedient. § 9 - Hinweis gemäß § 10 Absatz 5 Satz 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust nicht geändert werden, der Nachrang nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht ver- kürzt werden. Eine vorzeitige Rückzahlung ist der E. Aktiengesellschaft ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen zu- rückzugewähren. Die Genussscheinbedingungen für die am 20. November 2003 begebe- nen Genussscheine enthalten im Wesentlichen gleiche Bestimmungen. Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte einen fiktiven, ohne Berück- sichtigung des Verlustausgleichsanspruchs aus dem Beherrschungs- und Ge- 6 7 8 - 6 - winnabführungsvertrag errechneten Jahresfehlbetrag. Dennoch leistete sie Zah- lungen auf die Genussscheine. Im Geschäftsjahr 2009 betrug der fiktive Jahres- fehlbetrag 169,7 Mio. €. Die Beklagte weigert sich, an die Klägerin weiter Aus- schüttungen auf die Genussrechte zu leisten. Ferner setzte sie die jeweiligen Rückzahlungsansprüche der Genussrechte herab. Beide Parteien sind der Auffassung, dass die Genussscheinbedingungen nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages der Be- klagten mit der I. angepasst werden müssten. Die Klägerin meint, diese An- passung habe dergestalt zu erfolgen, dass die Genussscheinbedingungen nicht hinter der Ausgleichsregelung des § 304 AktG für die außenstehenden Aktionä- re zurückblieben. Danach seien die Genussscheine unabhängig von der Er- tragslage der Beklagten zu bedienen und die Rückzahlungsansprüche nicht herabzusetzen, wenn die Prognose hinsichtlich der Ertragsentwicklung der Be- klagten bei Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages positiv gewesen sei. Das sei hier - unstreitig - der Fall. Bei den auf die Genuss- scheine der E. zurückgehenden Genussscheinen ergebe sich eine Re- gelung für den Fall des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabfüh- rungsvertrages auch schon aus den Genussscheinbedingungen selbst. Die Be- klagte meint dagegen, die Genussscheinbedingungen seien so anzupassen, dass sich die Zahlungen an die Genussscheininhaber nach dem fiktiven Bilanz- gewinn oder -verlust vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich rich- teten. Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte für das Ge- schäftsjahr 2009 zur Zahlung von Ausschüttungen auf die Genussrechte in Hö- he von 1.008,70 €, 12.797,00 € und 7.855,95 € zu verurteilen sowie festzustel- len, dass die Beklagte verpflichtet sei, künftig die Genussscheine unabhängig von der Ertragslage der Beklagten zu bedienen und sie bei Fälligkeit zum vollen Nennbetrag zurückzuzahlen. 9 10 - 7 - Das Landgericht (LG Frankfurt am Main, 3-5 O 100/10, juris) hat der Kla- ge überwiegend, das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2012, 524) hat ihr in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Beru- fungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Bezüglich der ursprünglich von der R. begebenen Genussscheine sei eine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Denn nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages könne bis zu dessen Beendi- gung bei der Beklagten weder ein Bilanzgewinn noch ein Bilanzverlust entste- hen. Auf das fiktive Jahresergebnis abzustellen, wie es die Beklagte vertrete, sei nicht interessengerecht. Denn das herrschende Unternehmen könne durch Weisungen oder auf andere Weise auf das Ergebnis der Beklagten Einfluss nehmen. Auch die Lösung des Landgerichts, auf das Ergebnis der C. AG als der Muttergesellschaft abzustellen, sei nicht tragfähig. Wenn auf das Ergebnis der Muttergesellschaft abgestellt werde, würden die Genuss- scheine der Beklagten wie Genussscheine der C. AG behandelt, was nicht den Interessen der Parteien entspreche. Vorzugswürdig sei eine weitgehende Gleichbehandlung der Genussscheininhaber mit den außenste- henden Aktionären. Die Genussscheininhaber seien noch schutzwürdiger als die außenstehenden Aktionäre, weil sie keine Möglichkeit gehabt hätten, auf die Entscheidung über den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabfüh- 11 12 13 14 - 8 - rungsvertrages Einfluss zu nehmen. Wenn den außenstehenden Aktionären ein fester Ausgleich nach § 304 AktG zugebilligt werde, müsse das danach auch für die Genussscheininhaber gelten. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt sei die Prognose hinsichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der Beklagten, die bei Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages positiv gewe- sen sei. In diesem Fall seien die Genussscheine unabhängig von der weiteren Entwicklung der Ertragslage bis zum Ende des Beherrschungs- und Gewinnab- führungsvertrages in vollem Umfang zu bedienen und es sei bei Fälligkeit der volle Nennwert zurückzuzahlen. Ob das zu Einschränkungen bezüglich der Qualifikation des Genussscheinkapitals als Ergänzungskapital im Sinne des § 10 Abs. 5 KWG führe, könne offen bleiben. Denn auch insoweit gelte, dass die Genussscheininhaber schutzbedürftiger als die Beklagte seien. Nichts anderes gelte für die ursprünglich von der E. gegebenen Genussscheine. Dabei könne offen bleiben, ob sich das schon aus den Ge- nussscheinbedingungen ergebe. Jedenfalls seien diese Bedingungen ebenso ergänzend auszulegen wie die der ursprünglich von der R. ausgegebe- nen Genussrechte. Dass auch hinsichtlich der E. zum Zeitpunkt ihrer Verschmelzung auf die Beklagte eine positive Ertragsprognose bestanden ha- be, sei unstreitig. Daran ändere auch der Vortrag der Beklagten zur sogenann- ten Wurzeltheorie nichts. Danach seien im Rahmen des § 304 Abs. 2 AktG Entwicklungen zu berücksichtigen, die zwar erst später einträten, aber schon am Stichtag angelegt seien. Die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass derartige negative Entwicklungen schon zum Zeitpunkt der Verschmelzung an- gelegt gewesen seien. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. 15 16 - 9 - 1. Das gilt zum einen für die Anpassung der Genussscheinbedingungen hinsichtlich der Genussscheine, die an die Stelle der ursprünglich von der R. begebenen Genussscheine getreten sind. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die- se Bedingungen einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung neue Genussscheine nach § 23 UmwG begeben hat. Damit ist davon auszugehen, dass auch die Bedingungen der neuen Genussrechte keine Regelung enthalten, wie im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zu verfahren ist. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der I. und der Beklagten die Genussscheinbedingungen an die veränderte Rechtslage angepasst werden müssen. Der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages hat allerdings keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von dem abhängigen Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine. Anders als die außenstehen- den Aktionäre, denen nach § 304 AktG von dem herrschenden Unternehmen ein angemessener Ausgleich zu zahlen ist und die mit der nach § 305 AktG zu gewährenden Abfindung ein Austrittsrecht erhalten, bleiben die Genussschein- inhaber grundsätzlich an die einmal festgelegten Genussscheinbedingungen gebunden. Denn die Genussrechte stellen keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft dar, die im Falle der Einbeziehung der Gesellschaft in einen Vertragskonzern bestimmte Schutzmechanismen auslöst, sondern sie erschöpfen sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309). Der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bleibt aber nicht ohne mittelbare Auswirkungen auf die Genussrechte. 17 18 19 20 21 - 10 - Zum einen weisen die Bilanzen der in einen Vertragskonzern einbezoge- nen abhängigen Gesellschaft keinen Bilanzgewinn oder -verlust mehr aus. Auf- grund der Gewinnabführungspflicht der abhängigen Gesellschaft und der Ver- lustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens werden die Ausschläge nach oben oder unten jeweils neutralisiert. Das könnte zur Folge haben, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht mehr bedient werden können, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist. Es könnte aber auch dazu führen, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 der Genussscheinbedingungen in vollem Umfang zu bedienen sind, weil diese Zahlungen von dem abzuführenden "Gewinn" abzuziehen oder von dem herrschenden Unternehmen auszugleichen sind, so dass kein Bilanzverlust entstehen kann. Zum anderen ändert sich durch den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Risikolage der Genussscheininhaber. Während sie beim Erwerb der Genussscheine darauf vertrauen konnten, dass das Unternehmen von seinem Vorstand eigenverantwortlich und orientiert am Unternehmenswohl geführt wird, müssen sie nun hinnehmen, dass der Vor- stand des herrschenden Unternehmens die Leitungsaufgabe übernimmt oder zumindest diese Möglichkeit besteht. Dabei können nach § 308 Abs. 1 AktG auch Weisungen erteilt werden, die für die abhängige Gesellschaft nachteilig sind, sofern sie nur den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen. b) Über die Frage, wie diesen Veränderungen zu begegnen ist, besteht im Schrifttum Streit. Dabei werden teilweise kumulative Lösungsvorschläge gemacht. Eine Meinung will den Genussscheininhabern analog § 304 AktG ei- nen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen gewähren, der sich nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Er- tragsaussichten bemisst (MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; 22 23 24 - 11 - Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 404; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 138; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 281 ff.; Schürnbrand, ZHR 173 [2009], 689, 707 ff.; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., § 304 Rn. 14a; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Andere Auto- ren wollen nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 BGB die Genussscheinbedingungen dahingehend anpassen, dass ein Ausgleichsan- spruch wie nach § 304 AktG besteht, aber gerichtet gegen die abhängige Gesellschaft (U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 527; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 282 ff., 285; Sethe, AG 1993, 351, 366 Fn. 359; Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen, 2001, S. 154 ff.; Kallrath, Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen, 1994, S. 180 f.; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in MünchHdbGesR IV, 3. Aufl., § 63 Rn. 72; s. auch BGH, Urteil vom 8. Februar 1960 - II ZR 102/58, NJW 1960, 721, 723). Weiter wird vertreten, dass die Genussscheininhaber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Genussrechtsverhältnisses nach § 314 BGB mit einer Abfindung analog § 305 AktG haben sollen (U. H. Schneider in Fest- schrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526 f.; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538 f.) oder dass der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages eine Verletzung des Genussrechtsverhältnisses darstelle und daher zu einem Schadensersatzanspruch der Genussscheininhaber führe (MünchKomm- AktG/Bilda, 2. Aufl., § 304 Rn. 27; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in MünchHdbGesR IV, 3. Aufl., § 63 Rn. 72; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14). Das Landgericht hat die Meinung vertreten, die Ausschüttungen auf die Genussscheine seien nach dem Bilan- - 12 - zergebnis des herrschenden Unternehmens, hier der Konzernspitze, zu bemes- sen (ebenso U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526). Für den isolierten Gewinnabführungsvertrag schließlich wird die Auffassung vertre- ten, die Genussrechte seien so zu bedienen, als bestehe die Gewinnabfüh- rungspflicht nicht (MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 525; Frantzen, Genussschei- ne, 1993, S. 282 Fn. 352; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrech- te, 1998, S. 538). Diese Meinung vertritt auch die Beklagte für den vorliegenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages. c) Zutreffend ist eine Anpassung des Vertragsinhalts nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB. Den Genussscheinbedingungen lässt sich im Wege der - einfachen - Auslegung keine Regelung der durch die Einbeziehung der Gesellschaft in ei- nen Vertragskonzern entstehenden Fragen entnehmen. Aber auch eine ergän- zende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Grenzen zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsanpassung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind allerdings fließend (MünchKommBGB/Finkenauer, 6. Aufl., § 313 Rn. 46; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 313 Rn. 10; des- halb ohne Abgrenzung BGH, Urteil vom 13. Juni 1994 - II ZR 38/93, BGHZ 126, 226, 241). Entzieht sich ein Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurteilung nach dem Vertragswillen, ist für eine ergän- zende Vertragsauslegung aber kein Raum (BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 - IX ZR 99/80, BGHZ 84, 361, 368). So liegt der Fall hier. Die Anpassung gestaltet das Genussrechtsverhältnis so stark um, dass eine Herleitung aus dem Vertragswil- len der Beteiligten ausscheidet. 25 26 - 13 - Der Senat kann diese Anpassung wegen des Bedürfnisses eines einheit- lichen Verständnisses der für den allgemeinen Verkehr bestimmten und über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verbreiteten Genussrechte selbst vornehmen, ebenso wie er auch die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts selbständig und uneingeschränkt nachprüfen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1958 - II ZR 4/57, BGHZ 28, 259, 263; Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 395/04, BGHZ 164, 286, 292; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2012, 1657 Rn. 46). Die Anpassung der Genussscheinbedingungen an die durch den Ab- schluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages neu geschaffene Lage führt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - bei Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige Gesellschaft in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ohne den Vertrag genü- gend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsver- trages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt, und dass sie dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen darf. aa) Wenn ein Unternehmen, das Genussscheine begibt, nicht in einen Vertragskonzern einbezogen ist, stellt diese "Konzernfreiheit" eine Geschäfts- grundlage des Begebungsvertrages dar. Die Leitung eines konzernfreien Un- ternehmens hat sich an dessen Interessen zu orientieren. Bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages besteht dagegen aufgrund der Möglichkeit auch nega- tiver Weisungen nach § 308 Abs. 1 AktG die Gefahr, dass die Gesellschaft nicht mehr so geführt wird, wie es ihrem Interesse entspricht. Die Genussscheininha- ber sind beim Erwerb der Genussscheine aber gerade von einer Geschäftsfüh- rung im eigenen Interesse des Unternehmens ausgegangen und haben nicht 27 28 29 - 14 - damit gerechnet, dass die Gesellschaft im übergeordneten Interesse eines Konzerns oder seiner Spitze geführt würde. bb) Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage infolge des Abschlusses ei- nes Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages führt dazu, dass der Ver- trag unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen an die veränderten Verhältnisse anzupassen ist (BGH, Urteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, ZIP 2006, 765 Rn. 11; Urteil vom 21. September 1995 - VII ZR 80/94, ZIP 1995, 1935, 1937). Diese Anpassung kann entgegen der Auffassung der Revision nicht darin bestehen, dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens teleolo- gisch derart reduzieren wird, dass keine nachteiligen Weisungen erteilt werden dürften. Dafür fehlt es an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Das Weisungs- recht ist in § 308 AktG gesetzlich verankert. Durch eine Vereinbarung der ab- hängigen Gesellschaft mit ihren Kapitalgebern oder als Folge einer solchen Vereinbarung kann es nicht abgeändert werden. Auch die vom Landgericht gewählte Lösung ist nicht gangbar. Wenn die Bedienung der Genussrechte von dem Bilanzergebnis der Muttergesellschaft abhängig gemacht würde, käme das im wirtschaftlichen Ergebnis einem Wech- sel des Vertragspartners gleich. Die Genussscheininhaber würden so behan- delt, als hätten sie Genussscheine der Muttergesellschaft erworben und nicht solche der Tochter- oder Enkelgesellschaft. Das würde dem Gedanken des § 309 Nr. 10 BGB widersprechen, wonach ein Wechsel des Vertragspartners in Allgemeinen Geschäftsbedingen nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen werden kann (zum Charakter der Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen s. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312). Es wäre auch im Übrigen nicht interessengerecht, schon weil das Ergebnis der Konzernmutter auf der Leistung des gesamten Konzerns 30 31 32 - 15 - beruht, während der Genussscheininhaber nur Anspruch auf Teilhabe an dem Ergebnis des begebenden Unternehmens hat. Die von der Revision befürwortete Anpassung dahingehend, dass der jeweils vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich errechnete fiktive Bilanzgewinn oder -verlust für die Bedienung des Genusskapitals maßgeblich sein soll, scheidet ebenfalls aus. Damit könnten allenfalls die Folgen des Ge- winnabführungsvertrages neutralisiert werden, nicht jedoch die Folgen des Be- herrschungsvertrages. Auch der Lösungsvorschlag der Revision, auf die jeweilige Benachteili- gung durch das herrschende Unternehmen abzustellen und in diesem Umfang die Genussrechte auch ohne einen fiktiven Bilanzgewinn zu bedienen, führt nicht weiter. Da die Weisungen des herrschenden Unternehmens in einem Ver- tragskonzern nicht - wie in einem faktischen Konzern nach § 312 ff. AktG - do- kumentiert und geprüft werden müssen und die abhängige Gesellschaft umfas- send unter die Kontrolle des herrschenden Unternehmens gestellt werden kann, wäre die Darlegung derartiger Nachteile für die in der Regel nicht einmal über ein Fragerecht in der Hauptversammlung verfügenden Genussscheininhaber (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 316 f.) schlechterdings nicht möglich. Darüber könnten weder die Grundsätze der se- kundären Darlegungslast noch die Bestimmung in dem hier abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, dass Weisungen schriftlich zu erteilen seien, in ausreichendem Maße hinweghelfen. Abzulehnen ist auch die Auffassung, nach der den Genussscheininha- bern ein Schadensersatzanspruch gegen die abhängige Gesellschaft zustehen soll. Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB entste- hen, wenn die Gesellschaft ihre (Schutz-)Pflichten gegenüber den Genuss- scheininhabern verletzt (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 33 34 35 - 16 - 119, 305, 330 f.). Hier fehlt es aber an einer Pflichtverletzung. Der Vorstand der die Genussscheine begebenden Gesellschaft kann sich nicht wirksam verpflich- ten, keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag als abhängige Ge- sellschaft abzuschließen. Ebenso wenig kann sich die Hauptversammlung ver- pflichten, einem solchen Vertragsschluss nicht zuzustimmen (Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 68; s. auch BGH, Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 217 f.). Vor diesem Hintergrund über- nimmt die Gesellschaft bei Begebung der Genussscheine auch gegenüber den Genussscheininhabern nicht die Pflicht, keinen Beherrschungs- und Gewinnab- führungsvertrag abzuschließen. Auch ein Kündigungs- oder Austrittsrecht mit einer Abfindung wie nach § 305 AktG scheidet aus. Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach § 305 AktG stellt einen Ausgleich dafür dar, dass die Aktionäre ihre Mitverwal- tungsrechte in der abhängigen Gesellschaft verlieren (BGH, Beschluss vom 4. März 1998 - II ZB 5/97, BGHZ 138, 136, 139; MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 305 Rn. 7). Die Genussscheine vermitteln dagegen keine Mitverwal- tungsrechte, sondern ausschließlich Vermögensrechte (BGH, Urteil vom 5. Ok- tober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309). cc) Die Auffassung, die im Wege der Vertragsanpassung - unter Heran- ziehung des Regelungsinhalts des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG - einen festen Ausgleich vorsieht, ist jedenfalls insoweit zutreffend, als sie annimmt, die Aus- schüttungen und die Rückzahlung des Genussscheinkapitals seien während der Laufzeit des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in voller Hö- he zu leisten, wenn bei Abschluss dieses Vertrages aufgrund einer Prognose nach § 304 Abs. 2 AktG davon auszugehen sei, dass die zukünftige wirtschaftli- che Entwicklung der Gesellschaft ohne den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages so positiv sein würde, dass die Ausschüttungen an die Genussscheininhaber aus dem jeweiligen Bilanzgewinn würden erfolgen 36 37 - 17 - und das Genussscheinkapital ohne Abzüge würde zurückgezahlt werden kön- nen. Damit werden die Genussscheininhaber wirtschaftlich weitgehend so ge- stellt, als wäre der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht abge- schlossen worden. Das Genussscheinkapital wird entgegen der Auffassung der Revision nicht behandelt wie ein Darlehen. Vielmehr wird anhand der bisheri- gen Ertragslage der Gesellschaft und ihrer künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen (§ 304 Abs. 2 AktG) eine Prognose darüber erstellt, wie sich die Zahlungen an die Genussscheininhaber ohne die Einbeziehung in den Vertragskonzern entwickelt haben würden. Die Genussscheininhaber erhalten also im Grundsatz nicht mehr als ohne die Konzernierung. Sie werden nur insoweit begünstigt, als sie das Risiko einer falschen Prognose nicht zu tragen haben. Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlagen ist davon aus- zugehen, dass diese Regelung für beide Seiten zumutbar ist. Dass die Zahlun- gen an die Genussscheininhaber durch die Prognose festgeschrieben werden, beruht gerade auf dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungs- vertrages, den im Verhältnis zu den Genussscheininhabern allein die abhängige Gesellschaft zu verantworten hat. Infolge dieses Vertragsschlusses ändert sich auch die Stellung der Aktionäre. Sie bekommen in der Regel einen Anspruch auf einen festen Ausgleich nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG und sind mit ihrer Dividendenerwartung nicht - wie es sonst der Fall ist - auf das jeweilige Jahres- ergebnis der Gesellschaft angewiesen. Die Genussscheininhaber sind mindes- tens ebenso schutzwürdig wie die Aktionäre. Sie haben im Gegensatz zu den Aktionären keine Möglichkeit, auf den Abschluss des Beherrschungs- und Ge- winnabführungsvertrages Einfluss zu nehmen oder mit einer angemessenen Abfindung auszuscheiden. 38 39 - 18 - dd) Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den hier anwendba- ren bankaufsichtsrechtlichen Regelungen. (1) Allerdings könnte auf den Gesichtspunkt des Kontrollübergangs von der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen infolge des Beherrschungsvertrages möglicherweise nicht abgestellt werden, wenn in ei- nem Bankenkonzern die Erteilung nachteiliger Weisungen unzulässig wäre. Denn dann bliebe es bei der zwar nicht eigenverantwortlichen, aber doch am Wohl des Einzelunternehmens orientierten Geschäftsführung durch den Vor- stand der abhängigen Gesellschaft. Die Anpassung der Genussscheinbedin- gungen mit dem Ergebnis fester Zahlungsansprüche wäre damit zumindest in Frage gestellt. Die Revision macht geltend, in einem Bankenkonzern seien nachteilige Weisungen schon nach § 25a Abs. 1 KWG ausgeschlossen. Denn danach sei- en die Geschäftsleiter für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verant- wortlich, und Geschäftsleiter seien nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG grundsätzlich die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Instituts berufenen natürlichen Personen, also die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft. Indes können auch in einem Vertragskonzern, bei dem sowohl die ab- hängige Gesellschaft als auch das herrschende Unternehmen, hier mittelbar die C. AG - wie vom Berufungsgericht festgestellt -, Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, nachteilige Weisungen der Konzernmutter zu- lässig sein. Der genaue Umfang einer Einschränkung des Weisungsrechts durch die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen braucht im vorlie- genden Fall nicht bestimmt zu werden. Zum einen bildet die Beklagte mit der I. und der C. AG als Konzernspitze eine Institutsgruppe im Sinne des § 10a Abs. 1 KWG. Damit ist 40 41 42 43 44 - 19 - das übergeordnete Unternehmen nach § 10a Abs. 12 Satz 1 KWG für eine an- gemessene Eigenkapitalausstattung der Institutsgruppe verantwortlich. Das setzt Weisungen voraus, deren Berechtigung sich - wie in § 10a Abs. 12 Satz 2 KWG klargestellt - aus dem allgemein geltenden Gesellschaftsrecht, also aus § 308 AktG, ergeben muss. Dabei muss nicht das Interesse des einzelnen Insti- tuts bestimmend sein, soweit nicht durch die Weisung dessen angemessene Eigenkapitalausstattung beeinträchtigt wird. Unter Beachtung dieser Grenze kann vielmehr auch auf das Interesse der gesamten Institutsgruppe abgestellt werden. Zum anderen haben die beteiligten Unternehmen nach den Feststellun- gen des Berufungsgerichts von der Befreiungsmöglichkeit des § 2a KWG Ge- brauch gemacht. Danach sind die Geschäftsleiter eines nachgeordneten Unter- nehmens einer Institutsgruppe von der Pflicht zur institutsbezogenen Aufbrin- gung eines angemessenen Eigenkapitals nach § 10 KWG und von weiteren Pflichten befreit, wenn unter anderem das übergeordnete Unternehmen die Mehrheit der mit den Anteilen des nachgeordneten Instituts verbundenen Stimmrechte hält, das Risikomanagementsystem des übergeordneten Unter- nehmens das nachgeordnete Institut einschließt und dies durch gruppenintern vereinbarte Durchgriffsrechte sichergestellt ist. Das setzt voraus, dass das übergeordnete Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäfts- führung des nachgeordneten Instituts ausüben kann (Boos in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Aufl., § 2a Rn. 7) und in diesem Rahmen auch Weisungen erteilen kann, die für das nachgeordnete Institut nachteilig sind. Entscheidend ist nämlich, dass bei Anwendung des § 2a KWG die Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung nur noch auf der Ebene der Institutsgruppe geprüft wird. Damit bleiben gruppenintern nachteilige Kapi- talverschiebungen unberücksichtigt. Dass die C. AG als das über- geordnete Unternehmen nicht unmittelbar an der Beklagten beteiligt ist, spielt 45 - 20 - keine Rolle. Die I. als nachgeordnetes Unternehmen kann die von ihr abhän- gige Beklagte in die Institutsgruppe einbeziehen (Auerbach/Kempers/Klotzbach in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 10a Rn. 23). (2) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, bei festen Zahlun- gen an die Genussscheininhaber könne das Genussscheinkapital nicht mehr nach § 10 Abs. 2, 2b Nr. 4 KWG als Ergänzungskapital bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Beklagten berücksichtigt werden. Richtig ist allerdings, dass nach den ursprünglichen Genussscheinbedin- gungen das Genussscheinkapital nach § 10 Abs. 5 KWG als Kapital, das unter anderem bis zur vollen Höhe am Verlust teilnahm und für das vereinbart war, dass es im Falle der Insolvenz oder der Liquidation nachrangig zurückgezahlt wird, dem haftenden Eigenkapital der Beklagten zuzurechnen war. Ob dies aber bei einer Anpassung der Genussscheinbedingungen im Sinne fester Zahlungen aufgrund einer Prognose anders ist, erscheint zweifelhaft. Denn das Eigenkapi- tal der Beklagten kann durch die Verlustausgleichszahlungen der I. an die Beklagte in Höhe der Zahlungen an die Genussscheininhaber aufgefüllt wer- den. Hinzu kommt, dass aufgrund der Zugehörigkeit der Beklagten zu der Insti- tutsgruppe der C. AG für die Feststellung des haftenden Eigenkapi- tals ohnehin nicht auf die Vermögenslage - nur - der Beklagten abzustellen ist. Diese Frage und die weitere Frage, wie es sich auswirkt, dass die Zah- lungen der Beklagten an die Genussscheininhaber über den Verlustausgleich durch die I. bei dieser und damit mittelbar bei der C. AG zu einer Minderung des haftenden Eigenkapitals der Institutsgruppe führen können, be- dürfen jedoch keiner Vertiefung. Denn Nachteile bei der Berechnung des haf- tenden Eigenkapitals der Beklagten oder der Institutsgruppe wären ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht die Genussscheininha- ber, sondern die Beklagte und über sie die I. und die C. AG tra- 46 47 48 - 21 - gen müssten. Sie haben in Kenntnis aller Umstände die beiden Unternehmens- verträge geschlossen. Deshalb gehen die damit verbundenen Nachteile zu ih- ren Lasten. 2. Auch hinsichtlich der Genussscheine, die an die Stelle der ursprüng- lich von der E. begebenen Genussscheine getreten sind, hält das Beru- fungsgericht im Ergebnis der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat auch insoweit nicht festgestellt, dass die Be- dingungen der E. einen anderen Inhalt hatten als die Bedingungen, zu denen die Beklagte im Zuge der Verschmelzung mit der E. neue Ge- nussscheine nach § 23 UmwG begeben hat. Damit ist auch hier davon auszu- gehen, dass gleiche Bedingungen vereinbart worden sind. a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Frage offen gelassen, ob die Genussscheinbedingungen dieser Genussscheine schon aufgrund einer - einfachen - Vertragsauslegung so zu verstehen sind, dass eine Ausschüttung auf die Genussrechte immer dann zu erfolgen hat, wenn dadurch kein Bilanz- verlust entsteht, und dass sich der Rückzahlungsanspruch nur dann vermindert, wenn und soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen wird. Für eine solche Auslegung könnten §§ 2 und 6 der Genussscheinbedin- gungen sprechen. Danach wären die Genussscheine generell in vollem Umfang zu bedienen, da ein Bilanzverlust angesichts der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens außer im Insolvenzfall nicht entstehen kann. Das kann aber offen bleiben, weil gegebenenfalls auch eine Anpassung mit dem oben dargelegten Ergebnis geboten wäre. Die Interessenlage ist insoweit iden- tisch. b) Daran ändert sich im Ergebnis nichts durch den Umstand, dass die Beklagte schon vertraglich konzerniert war, als sie den Verschmelzungsvertrag 49 50 51 52 53 - 22 - mit der E. schloss und dabei gemäß § 23 UmwG die Genussscheine der E. durch eigene Genussscheine ersetzte. Nach § 23 UmwG ist der übernehmende Rechtsträger - hier die Beklag- te - verpflichtet, den Inhabern von Genussscheinen des übertragenden Rechts- trägers - hier der E. - "gleichwertige Rechte" zu gewähren. Maßgeblich für die Gleichwertigkeit ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (Simon in KK- UmwG, § 23 Rn. 18). Wenn die Genussscheinbedingungen der Beklagten keine Regelung für den Fall des Abschlusses oder des Bestehens eines Beherr- schungs- und Gewinnabführungsvertrages vorsehen, fehlt es insoweit an der Gleichwertigkeit. Es gilt hier dasselbe wie bei den Genussrechten, die die Be- klagte als Ersatz für die ursprünglich von der R. begebenen Genuss- scheine gewährt hat. Wenn die von der Beklagten gewährten Genussrechte danach nicht gleichwertig gegenüber denen sind, die von der E. begeben worden waren, hat die Beklagte ihre Pflicht aus § 23 UmwG noch nicht - vollständig - erfüllt. Die Genussscheininhaber haben daher noch einen Anspruch auf eine Regelung, wie die Genussrechte im Vertragskonzern angemessen zu bedienen sind (vgl. Grunewald in Lutter, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl., § 23 Rn. 25). Zwar wird es teilweise für zulässig gehalten, bei einer schuldrechtlichen Vereinbarung von Genussscheinbedingungen im Rahmen des § 23 UmwG vom Prinzip der Gleichwertigkeit abzuweichen (Marsch-Barner in Kallmeyer, Umwandlungsge- setz, 5. Aufl., § 23 Rn. 9; Kalss in Semler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl., § 23 Rn. 3). Das kann aber nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht dazu führen, dass der Gefahr einer Gewinnverlagerung innerhalb eines Vertragskon- zerns überhaupt nicht Rechnung getragen wird. Da insoweit dieselbe Lage besteht wie bei den Genussrechten von Ge- sellschaften, die erst nach der Verschmelzung einen Beherrschungs- und Ge- 54 55 56 - 23 - winnabführungsvertrag abschließen, kann das Ergebnis der Anpassung der Genussscheinbedingungen an den nachträglichen Abschluss eines Beherr- schungs- und Gewinnabführungsvertrages auch für die Ausgestaltung des An- spruchs aus § 23 UmwG herangezogen werden. Die Beklagte hat jedenfalls keine andere Regelung angeboten, die mit den Bedingungen einer Gesellschaft ohne Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gleichwertig wären. Damit haben die Inhaber der von der Beklagten im Zusammenhang mit der Verschmelzung der E. begebenen Genussscheine dieselben An- sprüche aus § 23 UmwG wie die Inhaber von Genussrechten, die als Ersatz für die Rechte gegenüber der R. begeben worden sind. Zwar gewährt § 23 UmwG nur einen Anspruch auf Gewährung von Rechten - aus denen sich dann Ansprüche ergeben können. Wenn diese Rechte aber - wie hier - notwendig zu bestimmten Ansprüchen führen, können diese Ansprüche - ebenso wie bei der Störung der Geschäftsgrundlage (BGH, Urteil vom 30. September 2011 - V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 34) - auch sogleich geltend gemacht werden (vgl. Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG - UmwStG, 6. Aufl., § 23 Rn. 16; Schürnbrand, ZHR 173 [2009], 689, 703 mwN). c) Schließlich ist auch die Rüge der Revision unbegründet, das Beru- fungsgericht habe in Bezug auf die positive Ertragsprognose für die E. seine Hinweispflicht verletzt. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prognose der zukünftigen Erträge der E. ohne Berücksichtigung der Verschmelzung und der Konzernierung auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Verschmelzung abzustellen sei und dass später eintretende Entwicklungen nur dann berücksichtigt werden müssten, wenn sie schon in den am Stichtag be- stehenden Verhältnissen "angelegt" gewesen seien (sog. Wurzeltheorie, BGH, Beschluss vom 4. März 1998 - II ZB 5/97, BGHZ 138, 136, 140). Es hat weiter 57 58 59 - 24 - ohne Rechtsfehler angenommen, dass die von der Beklagten vorgebrachte "Finanzkrise" des Jahres 2008 durch Subprime-Kredite in den USA verursacht worden sei, nicht aber durch die von der Beklagten gehaltenen und nicht näher substantiierten Staatsanleihen. Entgegen der Ansicht der Revision war das Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen. Zu der Frage der Ertragsprognose der E. hatten die Parteien ausführlich vorgetragen. Dass die "Anlage" von Risiken dabei eine Rolle spielte, lag auf der Hand. Bergmann Strohn Caliebe Drescher Sunder Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.02.2011 - 3-5 O 100/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.02.2012 - 5 U 92/11 - 60