BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 256/12 vom 27. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller am 27. März 2013 beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Juli 2012 durch Beschluss nach § 552a ZPO zu- rückzuweisen. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bin- nen vier Wochen. Gründe: I. Der Kläger macht gegen den Beklagten - soweit für das Revisi- onsverfahren noch von Bedeutung - einen Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld für die Zeit vom 5. März bis 29. Mai 2009 in Höhe von 10.093,82 € geltend. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versich e- rungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung des Beklagten (MB/KT) zugrunde. Vereinbart ist ferner der Tarif T 06, der Leistungen ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit vorsieht. In dem Tarif heißt es unter anderem: 1 - 3 - "Nach diesen Tarifen können Personen versichert werden, die ihren Beruf als Selbständige ausüben und einkom- mensteuerpflichtig sind oder die als Arbeitnehmer in e i- nem festen Arbeitsverhältnis stehen und lohnsteuerpflich- tig sind." Der Kläger war bis zur Auflösung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2008 bei der Firma K. als Projektleiter für Brand- schutzanlagen tätig. Der Beklagte zahlte zunächst bis zum 22. Juni 2008 aufgrund unstreitiger Arbeitsunfähigkeit Krankentagegeld. Für die Zeit vom 23. Juni 2008 bis zum 31. August 2008 wurde der Beklagte durch Urteil des OLG Celle vom 12. Mai 2010 zur weiteren Zahlung von Kran- kentagegeld verurteilt. Diese Entscheidung hat der Senat mit Urteil vom 9. Mai 2011 (IV ZR 137/10, VersR 2011, 518) bestätigt. Der Senat hat hierzu entschieden, Arbeitsunfähigkeit i.S. von § 1 Abs. 3 MB/KT 94 lie- ge auch dann vor, wenn sich der Versicherte an seinem Arbeitsplatz e i- ner tatsächlichen oder von ihm als solcher empfundenen Mobbingsituati- on ausgesetzt sehe, hierdurch psychisch oder physisch erkranke und in- folgedessen seinem bisher ausgeübten Beruf in seiner konkreten Au s- übung nicht nachgehen könne (aaO Rn. 13 ff.). Der Kläger war sodann seit dem 1. September 2008 zunächst ar- beitslos. Er behauptet, seit dem 25. Januar 2009 bis zum 29. Mai 2009 erneut arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein und begehrt für diesen Zeitraum die Zahlung von Krankentagegeld. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Zah- lungsantrags für das Krankentagegeld erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich seine Revision. 2 3 - 4 - II. Die Voraussetzungen für eine Zulassung liegen nicht vor. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der grund sätzli- cher Bedeutung zukommenden Frage zugelassen, auf welche konkrete berufliche Tätigkeit bei der Beurteilung bedingungsgemäßer Arbeitsunf ä- higkeit in der privaten Krankentagegeldversicherung in Zeiten der Arbeit- suche abzustellen ist. Tatsächlich bestehen Gründe für eine Zulassung der Revision nicht. Die maßgeblichen Fragen sind durch die Rechtspre- chung des Senats geklärt. a) Die Parteien haben zunächst in dem Tarif vereinbart, dass ver- sicherungsfähig nur Personen sind, die ihren Beruf als Selbständige ausüben und einkommensteuerpflichtig sind oder die als Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis stehen und lohnsteuerpflichtig sind. Bei wörtlicher Anwendung dieser Klausel könnte der Kläger keine Ansprüche geltend machen, da er im Zeitpunkt der geltend gemachten Arbeitsunf ä- higkeit arbeitslos war. Der Senat hat indessen eine ähnliche Klausel mit seinem Urteil vom 27. Februar 2008 wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB für unwirksam erklärt (IV ZR 219/06, BGHZ 175, 322). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine ergänzende Vertragsauslegung des Inhalts vorgenommen, dass die Versicherungsfähigkeit erst zu dem Zeitpunkt entfällt, für den feststeht, dass der Versicherungsnehmer eine neue Tätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will, oder auf- grund objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die Arbeitss u- che trotz ernsthafter Bemühungen ohne Erfolg bleiben wird (aaO Rn. 29). Diese Senatsrechtsprechung hat das Berufungsgericht zugrunde gelegt und ist deshalb hinsichtlich des - für das Revisionsverfahren nicht mehr 4 5 6 - 5 - erheblichen - Feststellungsantrags zu dem Ergebnis gekommen, dass die Krankentagegeldversicherung nicht beendet ist. Der Senat hat ferner in seinem Urteil vom 9. März 2011 ausge- führt, Maßstab für die Prüfung der Arbeitsunfähigkeit sei der bisherige Beruf in seiner konkreten Ausprägung (IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 13 f.). Der Krankentagegeldversicherer könne von dem Versicherten, der durch besondere Umstände an seinem bisherigen Arbeitsplatz krank geworden sei, nicht einen Wechsel des Arbeitsplatzes, die Wahl eines anderen Arbeitsumfeldes oder arbeitsrechtliche Schritte gegen den A r- beitgeber verlangen. Die Arbeitsunfähigkeit entfalle nicht deshalb, weil der Versicherte bei Bereinigung der Konfliktsituation an seinem konkre- ten Arbeitsplatz oder durch einen Wechsel seines Arbeitsplatzes wieder arbeitsfähig wäre. Bei einem weitergehenden Verständnis des Begriffs der beruflichen Tätigkeit wäre der Versicherte zu einem Arbeitsplatz- wechsel gehalten, der ihm auch als Obliegenheit nicht abverlangt werde. b) Das Berufungsgericht ist auf dieser Grundlage zutreffend davon ausgegangen, dass auf die konkrete bislang ausgeübte Berufstätigkeit abzustellen ist. Dies ist hier die Tätigkeit des Klägers als Projektleiter Brandschutz, wie sie im Einzelnen in der Vernehmung der Zeugen g e- schildert wurde und nach den Vorgaben des Berufungsgerichts auch der Beurteilung durch die Sachverständige zugrunde zu le gen war. Nicht zu- rückgegriffen werden kann demgegenüber auf zusätzliche Beschwernis- se, die sich lediglich auf die ganz konkrete Arbeitsplatzsituation bei dem bisherigen Arbeitgeber ausgewirkt haben, hier also das vom Kläger ge l- tend gemachte Mobbing. Dieses hat für die Frage, ob der Kläger in Zei- ten der Arbeitsuche arbeitsunfähig geworden ist, keine Auswirkungen 7 8 - 6 - mehr, weil der Kläger an diesem alten Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigt ist und an ihn nicht mehr zurückkehren wird. Dem Urteil des Senats vom 9. März 2011 kann nicht entnommen werden, dass dieses Berufsbild mit den spezifischen Erschwerungen bei dem bisherigen Arbeitsplatz auch dann noch gelten soll, wenn der Versi- cherungsnehmer an diesem nicht mehr tätig ist. Im Gegenteil hat der Se- nat gerade zur Begründung darauf abgestellt, dem Versicherungsneh- mer, der an seinem bisherigen Arbeitsplatz erkrankt sei, seien der Wechsel des Arbeitsplatzes, die Wahl eines anderen Arbeitsumfeldes oder arbeitsrechtliche Schritte gegen den Arbeitgeber nicht zuzumuten. Irgendeine Obliegenheit zu einem Arbeitsplatzwechsel sei vertraglich nicht vereinbart. All diese Erwägungen treffen nur für den Fall zu, bei dem der Versicherungsnehmer noch im bisherigen Arbeitsverhältnis be- schäftigt ist. Ist er demgegenüber nicht mehr an seinem alten Arbeit s- platz tätig, sondern arbeitsuchend und besteht für diese Zwischenphase noch Schutz aus der Krankentagegeldversicherung, so müssen besond e- re Umstände, die lediglich bei dem einen Arbeitgeber vorhanden waren, bei der Beurteilung des Berufsbildes unberücksichtigt bleiben. Eine an- dere Sichtweise würde demgegenüber dazu führen, dass die bei dem früheren Arbeitgeber bestehende Arbeitsunfähigkeit in die Zukunft perp e- tuiert wird. Hierdurch ginge der Bezug der konkreten beruflichen Tätig- keit des Versicherungsnehmers zu dem von ihm gesuchten neuen Ar- beitsplatz verloren. Dem steht ferner nicht der Sinn und Zweck der Krankentagegel d- versicherung entgegen. Sie hat für den durchschnittlichen Versiche- rungsnehmer erkennbar den Zweck, die durch einen vorübergehenden Ausfall der Arbeitskraft entstehenden Vermögensnachteile auszugleichen 9 10 - 7 - (Senatsurteil vom 9. März 2011 - IV ZR 137/10, VersR 2011, 518 Rn. 17). Zu einem Ausfall der Arbeitskraft in Zeiten der Arbeitsuche und damit dem Erfordernis des Ausgleichs von Vermögensnachte ilen kommt es - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar - dage- gen nicht, wenn er seine bisher ausgeübte berufliche Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als bei seinem bisherigen ausüben könnte. Die Revision zeigt schließlich ebenfalls nicht auf, dass zur Beurtei- lung der sich hier stellenden Fragen in Rechtsprechung und/oder Schrif t- tum abweichende Auffassungen vertreten würden. 2. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, die Sachverständige zur Er- läuterung ihres Gutachtens zu laden. Die Überzeugungsbildung des G e- richts verstößt nicht gegen §§ 286, 411 Abs. 3, 412 ZPO. a) Die Sachverständige Dr. R. hat bei dem Kläger eine de- pressive Verstimmung, Dysthymie, rezidivierende depressive Störung, Angststörung mit Panikattacken, narzisstische Persönlichkeitsstruktur mit starker Selbstunsicherheit, Hörminderung beidseits mit Tinnitus sowie Zustand nach Bandscheibenvorfall rechts im Bereich der LWS diagnost i- ziert. In ihrer zusammenfassenden Beurteilung hat sie ausgeführt, der Kläger sei auch nach längerer Krankheit und einer stationären Behan d- lung nicht mehr in der Lage, an seine frühere Arbeitsstelle zurückzuke h- ren. Allerdings hat die Gutachterin zugleich ausgeführt, der Kläger wäre einsatzfähig gewesen, wenn eine Tätigkeit an einem neuen Arbeitsu m- feld an einer anderen Arbeitsstelle möglich gewesen wäre. Die beschri e- bene depressive Störung bestehe zwar auch jetzt noch. Der Kläger sei aber nunmehr in Vollzeit tätig und arbeitsfähig. Nach seiner Beschrei- 11 12 13 - 8 - bung habe in der Zeit von Januar bis Mai 2009 ein ähnlicher Zustand wie im Zeitpunkt der Untersuchung bestanden. In der Beantwortung der B e- weisfragen heißt es sodann, der Kläger sei im fraglichen Zeitpunkt krankheitsbedingt völlig außerstande gewesen, seiner bisherigen berufl i- chen Tätigkeit bei der Firma K. nachzugehen. Bei einer anderen Firma unter anderen Arbeitsbedingungen wäre ihm eine Tätigkeit wie die, die er als Projektleiter Brandschutz ausgeübt habe, eher möglich gewe- sen. Diese Feststellung sei allerdings hypothetisch, da er keine andere Arbeitsstelle zu dieser Zeit hatte. Aus der Wortwahl "eher möglich" und "allerdings hypothetisch" will der Kläger schließen, dass die Sachverständige sich für eine Arbeitsfä- higkeit in einem anderen Arbeitsumfeld nicht positiv festgelegt habe. Das ist aber nicht der Fall. Aus den vorangehenden Äußerungen der Sac h- verständigen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass sie von ke i- ner bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit des Klägers in einem neuen Arbeitsumfeld an einer neuen Arbeitsstelle ausgeht. Hierzu stützt sie sich darauf, dass der Kläger für seine Tätigkeit im Zeitpunkt der Unters u- chung durch die Sachverständige am 18. November 2011 (Techniker im Außendienst bei einer Firma, die Flüssiggas vertreibt) trotz psychischer Belastungen von Arbeitsfähigkeit ausgeht. Nach den eigenen Angaben des Klägers hat ein ähnlicher psychischer Zustand von Januar bis Mai 2009 bestanden. Dem Kläger wäre daher ohne die spezifisc hen Belas- tungen der Mobbingsituation an seinem bisherigen Arbeitsplatz auch e i- ne Tätigkeit als Projektleiter Brandschutz in einem anderen Betrieb mö g- lich gewesen. Die Einschränkung der Sachverständigen am Ende ihres Gutachtens bezieht sich lediglich darauf, dass der Kläger damals tat- sächlich keine konkrete andere Arbeitsstelle hatte. 14 - 9 - b) Das Berufungsgericht ist schließlich nicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass verbleibende Unsicherheiten zu Lasten des Klägers gehen. Das Vorliegen bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit als Vo- raussetzung des Eintritts eines Versicherungsfalles ist vom Versich e- rungsnehmer zu beweisen (Senatsurteil vom 3. Mai 2000 - IV ZR 110/99, VersR 2000, 841 unter II 1). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht für die Frage der Berufsunfähigkeit auf die bislang ausgeübte Berufstätigkeit ohne Berücksichtigung besonderer E r- schwernisse am früheren Arbeitsplatz abgestellt hat. Hierbei geht es nicht um irgendeine Form von Verweisung, für die der Versicherer darl e- gungs- und beweispflichtig wäre, sondern um die Frage, auf welches Be - 15 - 10 - rufsbild in der Phase der Arbeitssuche abzustellen ist. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen unter II. 1. zu verweisen. Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 12.03.2010 - 9 O 388/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 13.07.2012 - 20 U 46/10 -

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