II ZR 99/10

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 99/10 Verkündet am: 20. November 2012 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird unter Zu- rückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 3. Mai 2010 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 131.491,20 € nebst Zinsen ab dem 28. September 2008 abgewie- sen wurde und der Klägerin hinsichtlich des ausgeurteilten Be- trags von 588.558,15 € Zinsen für den Zeitraum vor dem 28. Sep- tember 2008 zuerkannt wurden. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der Zivilkammer 20 des Landgerichts Berlin vom 25. März 2009 auf die Berufung der Be- klagten unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verur- teilt, an die Klägerin 720.049,35 € nebst Zinsen hie- raus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba- siszinssatz seit dem 28. September 2008 zu zah- len. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1992 zu dem Zweck gegrün- det, in B. mehrere Wohnhäuser zu errichten und zu bewirtschaf- ten. Die Beklagten traten der Gesellschaft im Dezember 1992 mit einem Betrag von 3.480.800 DM zuzüglich Agio bei. Zuletzt betrug ihre Beteiligungsquote 5,4788 %. Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesell- schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt. … 4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finan- zierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesell- 1 2 - 4 - schaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nach- schüsse zu leisten … 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des Gesellschafters auf Auszahlung von Überschüssen … zu verrechnen. § 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - Die Gesellschafterversammlung beschließt über … e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, … g) die Auflösung der Gesellschaft … h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsvertrag zugewiesen sind … § 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassung, Stimmrechte - … 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, min- destens aber von 51 % aller Gesellschafterstimmen erforderlich und ausrei- chend. … 5. Beschlüsse der Gesellschafter können außer in der Gesellschafterversamm- lung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst werden. Zur Wirksamkeit solcher schriftlichen Beschlüsse genügt die in der Satzung oder im Gesetz vorgeschriebene Mehrheit. - 5 - Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnah- men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapital- dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterver- sammlung der Klägerin fasste aufgrund einer Beschlussvorlage vom 30. März 2007, über die die Gesellschafter bis zum 25. April 2007 abstimmen konnten, im schriftlichen Verfahren den Beschluss, die Fondsimmobilie zu einem Kauf- preis von mindestens 9.000.000 € zu veräußern. Mit Datum des dem notariellen Kaufvertrag nachfolgenden Tages sollte die Klägerin als aufgelöst gelten. Zum Liquidator wurde die B. GmbH bestellt. Der Be- schluss wurde mit 98,4726 % der abgegebenen und 67,3886 % aller möglichen Stimmen angenommen. 1,5274 % der abgegebenen Stimmen richteten sich gegen die Beschlussvorlage oder enthielten sich. Am 26. Oktober 2007 wurde die Immobilie zu einem Kaufpreis von 9.320.000 € verkauft. Zum 27. Oktober 2007 wurden eine Liquidationsbilanz sowie eine „Vermögensübersicht zur Liquidationseröffnung“ erstellt. Diese wie- sen ein „negatives Kapital“ von 13.415.303,24 € aus. Zur Ermittlung des ersten vorläufigen Liquidationsverlusts wurde voraussichtlichen Ausfällen von Gesell- schaftern Rechnung getragen und das „negative Kapital“ dementsprechend um 2.400.000 € auf einen Betrag von 15.815.303,24 € erhöht. In der Liquidationsbi- lanz ist hierzu erläutert, dass bei bestimmten - namentlich genannten - Gesell- schaftern „die Bonität aufgrund vorliegender Erklärungen der Gesellschafter bzw. von deren Anwälten als schlecht zu bewerten“ sei. Auf dieser Grundlage und der Berücksichtigung einer Beteiligungsquote von 5,4788 % wurde eine Ausgleichszahlung der Beklagten in Höhe von 720.049,35 € ermittelt. 3 4 - 6 - Mit Schreiben vom 23. November 2007 forderte die Klägerin die Beklag- ten unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2007 vergeblich zur Leistung ih- res auszugleichenden Fehlbetrags auf. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte - nach Erhebung der Klage im vorliegenden Verfahren - im Umlaufverfahren in der mit Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist zur Stimmabgabe bis zum 27. Sep- tember 2008 mit 51,14 % aller möglichen und 86,2253 % aller abgegebenen Stimmen dafür, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermö- gensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussbi- lanz zu genehmigen. Gleichzeitig wurde der Liquidator angewiesen, auf der Ba- sis des ausgewiesenen Fehlbetrags der Gesellschaft in Höhe von 15.815.303,24 € die erforderlichen Nachschüsse einzufordern und die Ausei- nandersetzung zwischen den Gesellschaftern zu betreiben. Der zunächst geschlossene Kaufvertrag vom 26. Oktober 2007 über die Immobilie konnte nicht durchgeführt werden. Nachdem daraufhin im Umlaufver- fahren beschlossen worden war, das Grundstück zu einem Kaufpreis von min- destens 7.000.000 € zu veräußern, schloss die Klägerin Anfang 2010 einen neuen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von ca. 7.800.000 €. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 720.049,35 € nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Be- klagten führte zur Abweisung der Klage in Höhe von 131.491,20 € nebst Zin- sen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Urteil bestätigt. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen wenden sich die Parteien gegen das Berufungsurteil, soweit zu ihrem Nachteil entschieden wurde. 5 6 7 8 - 7 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat bis auf einen Teil des Zinsanspruchs Er- folg. Die im Übrigen erfolglose Revision der Beklagten führt lediglich hinsichtlich eines Teils des Zinsanspruchs zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht (KG, Urteil vom 3. Mai 2010 - 23 U 71/09, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Zahlungsanspruch zumindest in Höhe von 588.558,15 € nebst Zinsen seit dem 11. Dezember 2007 gemäß § 735 Satz 1 BGB zu. Wegen des weitergehenden Betrags von 131.491,20 € nebst Zinsen, der der anteiligen Quote der Beklagten am voraussichtlichen Ausfallbetrag von 2.400.000 € entspreche, sei die Klage dagegen unbegründet. Bei der Nachschussforderung handele es sich um einen Sozialanspruch der Gesellschaft, der - jedenfalls bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin - vom Liquidator geltend gemacht werden könne. Der Beschluss vom 30. März 2007 über die Auflösung und Liquidation sei wirksam zustande gekommen. Die gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 16 Buchst. g) GV notwendige Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen, mindes- tens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen sei unstreitig erreicht worden. Eine einstimmige Entscheidung sei nicht erforderlich gewesen, da jeder Gesellschaf- ter durch die Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag antizipiert seine Zustim- mung zur Fassung von Mehrheitsbeschlüssen gegeben habe. Die Auflösung sei in § 16 Buchst. g) GV ausdrücklich geregelt. Die gleichzeitig beschlossene Be- stellung von Liquidatoren greife nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft ein. Auch der Beschluss vom 12. September 2008 über die Liquidationsbilanz sei wirksam. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergebe, dass eine einfa- 9 10 11 12 13 14 - 8 - che Mehrheit ausgereicht habe. Der Beschluss halte auch der inhaltlichen Wirk- samkeitsprüfung auf der zweiten Stufe stand. Der Wirksamkeit des Beschlusses stehe ferner nicht entgegen, dass über ihn im schriftlichen Verfahren abge- stimmt worden sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts dürfe aber in der Bilanz kein Betrag von 2.400.000 € für voraussichtliche Ausfälle von einzelnen möglicher- weise insolventen Gesellschaftern zu Lasten der Beklagten eingestellt werden. Dadurch werde das gesetzliche Leitbild des § 735 Satz 2 BGB verletzt, das von der Nachrangigkeit der Ausfallhaftung ausgehe. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesell- schafterversammlung der Klägerin, der im Umlaufverfahren mit Ablauf der im Schreiben vom 12. September 2008 gesetzten Frist für die Stimmabgabe am 27. September 2008 zustande gekommen ist, in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs ver- pflichtet. In die Bilanz durfte ein Betrag von 2.400.000 € für voraussichtliche Ausfälle eingestellt werden. Ein Anspruch auf Zinsen steht der Klägerin aller- dings erst ab dem 28. September 2008 zu. 1. Die Revision der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als diese erst ab dem 28. September 2008 Zinsen zahlen müssen. Im Übrigen sind die Angriffe der Revision der Beklagten gegen das Urteil des Berufungsgerichts unbegrün- det. a) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten konnte der Be- schluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008, die mit Schreiben vom 23. November 2007 versandte Vermögensübersicht zur Liquidationseröffnung zum 27. Oktober 2007 als Schlussbilanz zu genehmigen und den Liquidator anzuweisen, auf der Basis des ausgewiesenen Fehlbetrags 15 16 17 18 - 9 - der Gesellschaft in Höhe von 15.815.303,24 € die erforderlichen Nachschüsse einzufordern, mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. November 2011 (II ZR 266/09, BGHZ 191, 293) zu einem Beschluss entschieden, der auf der Grundlage eines in den hier erheblichen Bestimmungen identischen Gesellschaftsvertrags gefasst worden war. aa) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstim- mig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grundsätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Ein- stimmigkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschluss- fassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermitt- lung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt wor- den ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung. § 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesell- schafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben. (1) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungs- bilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung 19 20 21 - 10 - unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagen- geschäft“ handelt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 16). (2) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin, die der Senat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils mwN), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehr- heit der Stimmen entscheiden. (aa) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Än- derung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls ab- bedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelun- gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft anderer- seits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualifi- 22 23 - 11 - zierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschluss- fassung über die Auseinandersetzungsbilanz gelten sollte. (bb) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesell- schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesell- schafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz ein- schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Pub- likumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 mwN). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der Ab- wicklungsphase unverändert fort. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft erleichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidationsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag - das Einstimmigkeitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesell- schafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ausgehen. bb) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten ist die Be- schlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb aus dem Geltungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Entscheidung handele, die wie jene der Zustimmung des be- troffenen Gesellschafters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 mwN). Zwar ist für Mehrheitsentscheidun- gen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschafts- 24 25 - 12 - vertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Be- lastung der Gesellschafter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht jedoch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzli- chen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesell- schaft von der gesetzlichen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesell- schafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlus- ses der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesellschaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - unabhängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichs- pflicht dar und konkretisiert diese. cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass mit der Feststel- lung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden wird, ob die Gesell- schaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordert oder ob sie es auf die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesell- schaft ankommen lässt. Die Gesellschafter haben sich bereits mit dem Be- schluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden, die Verbindlichkeiten 26 - 13 - der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu tilgen (§§ 733, 735 BGB). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt. b) Der Beschluss ist auch nicht deshalb materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesellschafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hätte. aa) Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zwei- ten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheits- macht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich un- wirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Ge- sellschafterversammlung der Klägerin vom 27. September 2008 über die Fest- stellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu. bb) Anders als die Beklagten meinen, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig ihre Rechte, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Einwendungen gegen- über der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die Gesellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwendung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern bestehende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unberührt. 27 28 29 30 - 14 - Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der fi- nanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen werden, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Verlustausgleichs weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld - nach Einforde- rung der Nachschüsse der Gesellschafter - von der Gesellschaft beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen angenomme- nen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen. Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zins- und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persön- lichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank über- lassen, ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt. c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Geltendmachung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entspre- chend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden der Klägerin zustehenden Ansprü- che auf Zahlung eines Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwick- 31 32 - 15 - lung Aufgabe des Liquidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKomm- HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nachschusszahlungen grundsätzlich von allen Gesellschaftern einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prog- nostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Gesellschafter zu verteilen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 36). d) Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 5. Januar 2012 geltend ma- chen, sämtliche Forderungen der finanzierenden Bank seien nach Erlass des Berufungsurteils durch Tilgung oder Erlass im 4. Quartal 2010 erloschen und damit sei die Grundlage für den verlangten Nachschuss entfallen, kann dieses Vorbringen in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. e) Die Revision der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als der Klägerin Verzugszinsen ab dem 11. Dezember 2007 zugesprochen wurden. Der An- spruch auf Nachschuss nach § 735 BGB wird im vorliegenden Fall erst mit dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz fällig (vgl. Henssler/Strohn/Kilian, Gesellschaftsrecht, § 735 BGB Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 735 Rn. 2; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5 und § 730 Rn. 61). Der Beschluss ist hier mit Ablauf der Frist zur Stimm- abgabe am 27. September 2008 nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage gefasst worden. Zinsen schulden die Beklagten demnach aus § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB analog (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519) erst ab dem 28. September 2008. 2. Die Revision der Klägerin hat bis auf einen Teil des Zinsanspruchs Er- folg. 33 34 35 - 16 - Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht es für unzulässig erachtet, in der Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen, dass ein Teil der Gesell- schafter nicht in der Lage sein wird, die jeweiligen Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsver- bindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass in Höhe von 2.400.000 € Nachschüsse nicht zu erlangen sein werden, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrigkeit des Beschlusses vom 27. September 2008. Die Berücksich- tigung von voraussichtlichen Ausfällen verletzt auch nicht das gesetzliche Leit- bild des § 735 Satz 2 BGB. Der Zinsanspruch ist allerdings erst ab dem 28. September 2008 begründet. a) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Ver- lustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 6. Aufl., § 426 Rn. 36). b) Die Klägerin muss nicht darlegen, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nachschussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist. Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussab- rechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichtigung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festgestellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesellschafterver- sammlung vom 27. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeit- punkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Abrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Be- schluss vom 27. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidationsbilanz bei 36 37 38 - 17 - der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten benötig- ten Betrages berücksichtigt worden ist, dass in Höhe von 2.400.000 € voraus- sichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfallenden Verlust- ausgleichs trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz“ ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsge- sellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Bedenken (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 28). c) Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Aus- einandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktiv- vermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Ge- sellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ver- teilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu kön- nen. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesell- schaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz einge- stellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (Münch- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 296; Münch- KommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 für die Personenhandelsgesellschaft), die das - zur Be- gleichung der Verbindlichkeiten und gegebenenfalls Rückerstattung von Einla- gen - unzureichende Aktivvermögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstel- lung dieser Auseinandersetzungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der 39 - 18 - ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Hö- he nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesell- schaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand be- reits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einfor- derung der entsprechenden Beträge anweisen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 30). d) Davon, dass der dem Beschluss vom 27. September 2008 zugrunde gelegte Ausfall von voraussichtlich 2.400.000 € auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist, kann nicht ausgegangen werden. Der prognosti- zierte Ausfallbetrag basiert - wie vom erkennenden Senat in dem Urteil vom 15. November 2011 (aaO) gefordert - auf greifbaren Anhaltspunkten. In der Li- quidationsbilanz zum 27. Oktober 2007 ist ausgeführt, dass bei verschiedenen Gesellschaftern die Bonität als schlecht zu bewerten sei. Der Ansatz des Aus- fallbetrages beruht nach den Erläuterungen in einem nicht näher dargelegten Umfang auf Erfahrungswerten der Gläubigerbank und dieser vorliegenden Selbstauskünften der Gesellschafter. Bezüglich der einzelnen in die Liquidati- onsbilanz eingestellten namentlich benannten Gesellschafter beruht die Prog- nose auf Erklärungen der Gesellschafter bzw. ihrer Anwälte. Die Eigenauskunft des Gesellschafters bzw. seines Anwalts, dass er nicht über ausreichende Mit- tel verfügt, Zahlungen zu leisten, ist regelmäßig, sofern keine gegenteiligen An- haltspunkte vorliegen, als Grundlage einer Ausfallprognose geeignet. Denn durch eine unrichtige Auskunft würden sich die betreffenden Gesellschafter selbst schädigen, weil jede Mehrung des prognostizierten Ausfallbetrags zu- gleich den von allen Gesellschaftern zu zahlenden vorläufigen Verlustausgleich erhöht und der Liquidator grundsätzlich verpflichtet ist, den Anspruch auch ge- 40 - 19 - genüber denjenigen Mitgesellschaftern geltend zu machen, die bekundet ha- ben, sie seien zur Zahlung nicht in der Lage. Der Umstand, dass der Liquidator auch gerichtlich gegen Mitgesellschafter vorgeht, deren voraussichtlicher Aus- fall in die Prognose eingestellt worden war, macht die Behauptung der Klägerin entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung der Beklagten daher auch nicht widersprüchlich, sondern ist Folge des pflichtgemäßen Vorgehens des Liquidators. Aus einer Anlage zur Liquidationsbilanz ergibt sich, dass bei der Ermitt- lung des Ausfallbetrags von einer Gesamtforderung von 3.728.778,95 € ausge- gangen worden war, die Gesellschafter betraf, die sich als vermögenslos be- zeichnet hatten. Die tatsächliche Ausfallwahrscheinlichkeit wurde teils mit 75 %, teils mit 100 % und teils mit null bewertet. In der Summe wurde ein Ausfall von 2.400.000 € prognostiziert. Bei diesem Umfang wird die Prognose nicht dadurch untauglich, dass ein Gesellschafter doppelt, nämlich mit 94.707,24 € (100 %) und mit 71.030,43 € (75 %) berücksichtigt wurde. Die Revisionserwiderung der Beklagten weist zwar darauf hin, dass die Beklagten die der Berechnung des Ausfallbetrags zugrundeliegenden Forde- rungen bestritten hätten. Hierbei verkennt sie aber schon im Ausgangspunkt, dass pauschales Bestreiten nicht ausreicht, vielmehr die Darlegungs- und Be- weislast für die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung bei den Beklag- ten liegt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 31). Soweit die Beklagten mit der Beru- fungsbegründung vorgetragen haben, dass bei ihnen ein Ausfallrisiko nicht be- stünde, ist dies bereits nicht ausreichend substantiiert und zudem unerheblich. Es ist nicht entscheidend, ob im Zeitpunkt des Vortrags der Beklagten im Pro- 41 42 - 20 - zess ein Ausfallrisiko bestand, sondern ob im Zeitpunkt der Beschlussfassung greifbare Anhaltspunkte für einen zukünftigen Ausfall vorgelegen haben. e) Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Interes- sen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt wer- den. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesell- schaft rascher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Ge- sellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finan- zielle Belastungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Ab- wicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB ohnehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall anderer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu ho- he Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwar- tet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrech- nung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstat- tung der Einlagen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern inso- weit zustehenden Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Zahlungen zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Be- rücksichtigung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treuwidrig erscheinen lassen könnte. 43 - 21 - f) Hinsichtlich des Zinsanspruchs bleibt die Revision der Klägerin aus den oben unter II 1 e genannten Gründen ohne Erfolg, soweit sie Zinsen für den Zeitraum vor dem 28. September 2008 beansprucht hat. III. Das Berufungsurteil war auf die Rechtsmittel der Parteien gem. § 562 Abs. 1 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 131.491,20 € nebst Zinsen ab dem 28. September 2008 abgewiesen und der Klägerin hinsichtlich des ausgeurteilten Betrages von 588.558,15 € einen Anspruch auf Zinsen vor dem 28. September 2008 zuer- kannt hat. Insoweit war gemäß § 563 Abs. 3 ZPO die Verurteilung der Beklag- ten zur Zahlung von 720.049,35 € nebst Zinsen seit dem 28. September 2008 wiederherzustellen und die Klage unter teilweiser Abänderung des landgericht- 44 45 - 22 - lichen Urteils wegen des weitergehenden Zinsanspruchs abzuweisen. Die Kos- ten des Rechtsstreits waren gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO den Be- klagten aufzuerlegen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.03.2009 - 20 O 263/08 - KG, Entscheidung vom 03.05.2010 - 23 U 71/09 -