II ZR 245/05

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 245/05 Verkündet am: 15. Januar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja OTTO HGB §§ 119, 120, 238 ff. a) Eine die Abweichung vom personengesellschaftsrechtlichen Einstimmigkeitsprinzip legitimierende Mehrheitsklausel muss dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen. Dieser verlangt nicht eine Auflistung der betroffenen Beschlussgegenstände, Grund und Tragweite der Legitimation für Mehrheitsentscheidungen können sich vielmehr auch durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergeben. Ob der konkrete Mehr- heitsbeschluss wirksam getroffen worden ist, ist auf einer zweiten Stufe zu prüfen. b) Die Feststellung des Jahresabschlusses einer Personengesellschaft ist eine den Ge- sellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung und wird regelmä- ßig von einer allgemeinen Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt (Aufga- be von BGHZ 132, 263, 268). c) Mit einer Klage gegen die Feststellung des Jahresabschlusses einer GmbH & Co. KG kann nicht eine in deren Tochtergesellschaften beschlossene Gewinnthesaurie- rung zur Überprüfung gestellt oder geltend gemacht werden, dass tatsächlich ange- fallene, in die GuV eingestellte Aufwandspositionen sachlich ungerechtfertigt seien. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseati- schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 9. August 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Beklagten zu 1 bis 3 sind die alleinigen Kommandi- tisten, die Beklagte zu 4 ist Komplementärin der O. GmbH & Co. KG (im folgenden: O. GmbH & Co. KG). Von ihrem Kommanditkapital (und von dem Stammkapital der Beklagten zu 4) halten die Klägerin 25 % und die - im An- teilsbesitz der Familie O. stehenden - Beklagten zu 1 bis 3 zusammen 75 %. 1 Gegenstand des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz sind zwei Be- schlüsse der Gesellschafterversammlung der O. GmbH & Co. KG vom 1. September 2003, welche die Feststellung des Jahresabschlusses zum 28. Februar 2003 sowie die Verwendung des Bilanzgewinns betreffen. Beide Beschlüsse wurden mit einer Stimmenmehrheit von 75 % des Kommanditkapi- tals gegen die Stimmen der Klägerin gefasst. Mit ihrer Klage begehrt die Kläge- 2 - 3 - rin die Feststellung der Nichtigkeit dieser Beschlüsse, weil sie als "Grundlagen- geschäfte" der Einstimmigkeit gemäß § 119 Abs. 1 HGB, zumindest aber einer Mehrheit von 76 % gemäß einem Gesellschafterbeschluss vom 5. September 1962 bedurft hätten. Es fehle aber auch schon an einer einfachen Mehrheit, weil der Klägerin nach dem genannten Gesellschafterbeschluss ein Dreifach- stimmrecht zustehe. Im Übrigen liege der Gewinnfeststellung im Jahresab- schluss eine unzulässig hohe Rücklagenbildung zugrunde. Schließlich sei der Jahresabschluss auch wegen unberechtigter Aufwandspositionen materiell un- richtig. Hilfsweise widerklagend begehren die Beklagten die Zustimmung der Klägerin zur Feststellung des Jahresabschlusses per 28. Februar 2003. Das Landgericht hat der Klage (unter Abweisung der Widerklage) ent- sprochen; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Klägerin. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt erfolglos. Die mit der Klage angegriffenen Gesell- schafterbeschlüsse sind weder aus formellen noch aus materiellen Gründen nichtig. 4 1. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (ZIP 2006, 895 = AG 2006, 45) davon aus, dass die angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse nicht dem Einstimmigkeitserfordernis gemäß §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB unterlagen. 5 - 4 - a) Nach dem Senatsurteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 263, 266) ist zwar die Feststellung des Jahresabschlusses einer Personengesellschaft im Gegensatz zu dessen Aufstellung keine bloße Geschäftsführungsmaßnahme, welche in die alleinige Kompetenz der geschäftsführenden Gesellschafter bzw. - in einer KG - der Komplementäre (§ 164 HGB) fiele, sondern ein "Grundla- gengeschäft", das vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im Gesell- schaftsvertrag der Zustimmung aller Gesellschafter einschließlich der Kom- manditisten bedürfe. Das hat der Senat damit begründet, dass die Maßnahme die Verbindlicherklärung der Bilanz im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern sowie gegenüber Dritten zum Gegenstand habe und es bei der Bilanzfeststel- lung auch darum gehe, die Grundlage für die Berechnung der Gewinnansprü- che der Gesellschafter festzulegen (vgl. §§ 120 f. HGB). Die Einstufung als der- artiges "Grundlagengeschäft" besagt indessen nichts darüber, ob der entspre- chende Beschluss nur einstimmig gefasst werden kann. Denn aus § 119 Abs. 2 HGB ergibt sich, dass das für Gesellschafterbeschlüsse in einer oHG oder KG geltende Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1 HGB nicht nur für einfache Geschäftsführungsangelegenheiten, sondern auch darüber hinaus grundsätz- lich dispositiv ist. Es steht den Gesellschaftern im Rahmen der Privatautonomie - in noch zu erörternden Grenzen - frei, sich im Gesellschaftsvertrag dahin zu einigen, dass das starre, praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht wer- dende Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt wird, um die Flexibilität und die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in Streitfällen sicherzu- stellen. 6 aa) Entsprechende Regelungen finden sich in Gesellschaftsverträgen häufig und sind auch in dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der O. GmbH & Co. KG vorgesehen: 7 - 5 - Gemäß § 6 Abs. 5 GV werden "Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der auf das Kommanditkapital entfallenden Stimmen gefasst, soweit nicht einzelne Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages oder sonstige Ver- einbarungen der Gesellschafter etwas anderes vorschreiben". Für Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses ist anderes nicht vorgeschrieben. Einer - ohne Zustimmung der Klägerin nicht erreichbaren - qualifizierten Mehr- heit von 76 % bedürfen gemäß § 6 Abs. 6 GV nur "Änderungen des Gesell- schaftsvertrages, insbesondere Veränderungen der Einlageverpflichtungen, die Auszahlung von Beträgen zu Lasten der Darlehenskonten und die Abberufung der Komplementärin". Auch in dem Katalog "außergewöhnlicher Geschäfte", die gemäß § 6 Abs. 7 GV der Zustimmung einer Mehrheit von 63 % bedürfen, fin- det sich die Bilanzfeststellung nicht. Sie fällt daher nach allgemeinen Ausle- gungsgrundsätzen unter die einfache Mehrheitsklausel des § 6 Nr. 5 GV. 8 bb) Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen die von der Klägerin angegriffenen Beschlüsse nicht nach dem sog. "Bestimmtheitsgrundsatz" des- halb dem Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1 HGB, weil ihr Gegenstand nicht eigens und ausdrücklich in die Mehrheitsklausel des § 6 Abs. 5 GV einbe- zogen ist. Der auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 91, 166; 151, 321; 163, 385) zurückgehende und von dem Senat in einer frühen Entschei- dung (BGHZ 8, 35, 41 f.) aufgegriffene Bestimmtheitsgrundsatz beschränkt den Anwendungsbereich allgemeiner Mehrheitsklauseln auf "gewöhnliche" Be- schlussgegenstände. Im Gegensatz dazu stehen Vertragsänderungen und ähn- liche die Grundlagen der Gesellschaft berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen, welche bei der im Gesellschaftsver- trag außerhalb eines konkreten Anlasses vereinbarten Unterwerfung unter den Mehrheitswillen typischerweise nicht in ihrer vollen Tragweite erfasst werden und angesichts der Unvorhersehbarkeit späterer Entwicklungen auch regelmä- ßig nicht erfasst werden können (vgl. BGHZ 85, 350, 356; Sen.Urt. v. 9 - 6 - 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942). Vor allem für Mehrheitsent- scheidungen über nachträgliche Beitragserhöhungen (dazu RG aaO) ist, wie allgemein anerkannt, schon wegen des besonderen Charakters einer solchen, nur mit - zumindest antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilter - Zustimmung eines jeden Gesellschafters zulässigen Lastenvermehrung (vgl. § 707 BGB) nach wie vor eine eindeutige entsprechende Legitimationsgrundlage im Gesell- schaftsvertrag erforderlich, die auch Ausmaß und Umfang einer möglichen zu- sätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss (vgl. Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 562 bzw. 754). Ver- fehlt ist indessen das Verständnis, eine Mehrheitsklausel müsse stets die be- troffenen Beschlussgegenstände minutiös auflisten. Das würde den Bestimmt- heitsgrundsatz, der eine Verankerung der Mehrheitsmacht im Gesellschaftsver- trag nur als Eingangsvoraussetzung für die Gültigkeit einer Mehrheitsentschei- dung verlangt, zu einer Förmelei denaturieren (vgl. auch Münch- KommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 709 Rdn. 87, 88 m.w.Nachw.). Es genügt vielmehr, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag - sei es auch durch dessen Ausle- gung - eindeutig ergibt, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (vgl. Senat, BGHZ 8, 35, 42; 85, 350, 356; K. Schmidt, GesR 4. Aufl. § 16 II 2, S. 454). Mit dieser Maßgabe ist an dem Bestimmtheitsgrundsatz, dessen Erforderlichkeit als Instrument des Minderheitenschutzes neben der sog. "Kernbereichslehre" der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung zum Teil offen gelassen hat (BGHZ 71, 53, 57 f.; 85, 350, 356; 132, 263, 268; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO), festzuhalten. Ohnehin reicht die Eindeutigkeit einer vertraglichen Regelung - und selbst eine ausdrückliche Spezifizierung im Gesellschaftsvertrag - nicht in allen Fällen aus, um eine Mehrheitsentscheidung zu legitimieren. Diese unterliegt vielmehr auf einer zweiten Stufe einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung (vgl. Goette, Festschrift Sigle, S. 145, 156 ff.; derselbe in Ebenroth/Boujong/Joost, 10 - 7 - HGB § 119 Rdn. 59; zust. Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 119 Rdn. 39), wie sie auch von der sog. "Kernbereichslehre" mit z.T. unterschiedlichen Akzenten gefordert wird (vgl. dazu Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 119 Rdn. 40 ff.; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 709 Rdn. 91 ff.; K. Schmidt aaO § 16 II 2, III 3, S. 252 ff.). Zu prüfen ist hier, ob trotz Zulassung der betreffenden Mehrheits- entscheidung im Gesellschaftsvertrag ein unzulässiger Eingriff in schlechthin unverzichtbare (vgl. dazu BGHZ 20, 363, 368; Goette in Eben- roth/Boujong/Joost aaO § 119 Rdn. 53) oder in "relativ unentziehbare", d.h. in nur mit (gfs. antizipierter) Zustimmung des einzelnen Gesellschafters oder aus wichtigem Grund entziehbare Mitgliedschaftsrechte vorliegt. Im zweiten Fall kommt es darauf an, ob die Gesellschaftermehrheit die inhaltlichen Grenzen der ihr erteilten Ermächtigung eingehalten und sie sich nicht etwa treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hat. Dies bedeutet nicht, dass einer - durch den Gesellschaftsvertrag eindeutig legitimierten - Mehrheit im Rechtsstreit der Nachweis einer sachlichen Rechtfertigung des Be- schlusses obliegt (so wohl MünchKommBGB/Ulmer aaO § 709 Rdn. 100); viel- mehr hat umgekehrt die Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen (vgl. Goette in Ebenroth/Boujong/Joost aaO § 119 Rdn. 59). b) Im vorliegenden Fall ist weder der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt noch ein materiell unzulässiger Eingriff in Gesellschafterrechte der Klägerin dargetan. 11 aa) Als periodisch wiederkehrende Maßnahme, die nicht mit einer Ände- rung des Gesellschaftsvertrages einhergeht, ist die Feststellung des Jahresab- schlusses ein gesetzlich vorgeschriebenes, nicht "ungewöhnliches" Geschäft (§ 6 Abs. 7 GV) der Gesellschafterversammlung. Dem trägt der vorliegende Gesellschaftsvertrag in § 8 Abs. 3 Rechnung. Danach ist der jeweilige Jahres- 12 - 8 - abschluss der Gesellschafterversammlung vorzulegen, die über dessen Fest- stellung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages zu beschließen hat. Da § 6 Abs. 6, 7 GV Einstimmigkeit nicht einmal für Änderungen des Gesellschaftsver- trages oder für außergewöhnliche Geschäfte verlangt, ergibt sich aus dem Ge- sellschaftsvertrag zweifelsfrei, dass die Bilanzfeststellung von der allgemeinen Mehrheitsklausel gemäß § 6 Abs. 5 GV erfasst wird. Das folgt im Übrigen, wor- auf die Revisionserwiderung der Beklagten zu 4 mit Recht hinweist, auch dar- aus, dass die Mehrheitserfordernisse in dem KG-Vertrag mit denjenigen in der Satzung der Komplementär-GmbH wegen des Gleichlaufs der Regelungen nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen übereinstimmen müssen und dort ein Mehrheitsentscheid über die Bilanzfeststellung (und die Gewinn- verwendung) dem gesetzlichen Normalstatut entspricht (vgl. §§ 29 Abs. 1, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG). bb) Der Senat hat zwar in der von der Klägerin vielfach angeführten Ent- scheidung vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 263, 268) angenommen, eine Mehrheitsklausel decke die Bilanzfeststellung als ein das Gewinnrecht der Ge- sellschafter tangierendes "Grundlagengeschäft" nur bei ausdrücklicher Einbe- ziehung dieses Beschlussgegenstandes und müsse auch Art und Umfang des zulässigen Eingriffs erkennen lassen. Daran hält der Senat nicht fest. Um ein "Grundlagengeschäft", worauf der Senat maßgeblich abgestellt hat, handelt es sich hierbei nur insofern, als mit dieser Begriffsbildung negativ abgrenzend zum Ausdruck gebracht wird, es falle nicht in die Zuständigkeit der Geschäftsfüh- rungsorgane; es berührt jedoch nicht - wie vor allem eine Vertragsänderung - die Grundlagen der Gesellschaft (vgl. Priester, DStR 2007, 28 f.; derselbe Fest- schrift Hadding S. 607, 611; K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 606), sondern betrifft eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung (vgl. K. Schmidt, GesR 4. Aufl. § 16 II 2 S. 454). Der Jahresabschluss und des- sen Feststellung enthalten auch nicht per se einen "Eingriff" in einen (beste- 13 - 9 - henden) Gewinnanspruch, sondern sind im Grundsatz interesseneutrale Vor- aussetzungen für dessen Berechnung (§ 120 Abs. 1 HGB). 14 Es ist schließlich auch nicht ersichtlich, wie die Feststellung bzw. Ver- bindlicherklärung des Jahresabschlusses als solche nach Art und Ausmaß vor- ab im Gesellschaftsvertrag sollte quantifiziert werden können. Bilanzielle An- satz- und Bewertungswahlrechte (dazu BGHZ 132, 263, 274) sind bei der Bi- lanzaufstellung zu berücksichtigen und können zwar die Höhe des Gewinns beeinflussen, sich aber je nach Sachlage zu dessen Gunsten wie zu dessen Lasten auswirken. Eine Festlegung im Gesellschaftsvertrag nach Umfang und Ausmaß wäre weder praktikabel noch - im Interesse flexibler Handhabung - sachgerecht (vgl. auch Binz/Mayer, DB 2006, 1599, 1604). Von der Wirksam- keit einer (einfachen) Mehrheitsklausel für die Bilanzfeststellung ist der Senat auch im Urteil vom 28. Januar 1991 (II ZR 20/90, WM 1991, 509) ausgegangen. Allenfalls kann sich im Einzelfall die Frage stellen, ob die konkrete Beschluss- fassung treuwidrig in das zum Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Min- derheit gehörende Gewinnrecht eingreift (BGHZ 132, 263, 273 f.), was hier je- doch, wie noch auszuführen ist, nicht der Fall war (dazu unten 3.). cc) Ob dagegen eine mit der Feststellung des Jahresabschlusses ein- hergehende Mehrheitsentscheidung über eine in ihm vorweggenommene Er- gebnisverwendung (vgl. § 268 Abs. 1 Satz 1 HGB), wie insbesondere die Bil- dung offener Rücklagen (vgl. dazu MünchKommHGB/Priester 2. Aufl. § 120 Rdn. 81; derselbe DStR 2007, 28, 31; Staub/Ulmer aaO § 120 Rdn. 31 f.), als "bilanzrechtliches Grundlagengeschäft" zu qualifizieren ist (so BGHZ 132, 263, 274 f.), das wegen seiner "Kernbereichsrelevanz" einer besonderen Mehrheits- ermächtigung im Gesellschaftsvertrag mit Begrenzung nach Ausmaß und Um- fang bedarf (so Staub/Ulmer aaO § 120 Rdn. 40, 42; a.A. Priester, DStR 2007, 28, 31 unter Hinweis auf §§ 29 Abs. 1, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG sowie auf 15 - 10 - die Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils durch Gewinnthesaurierung), kann hier dahinstehen, weil § 9 GV eine entsprechende Regelung enthält. Nach die- ser Bestimmung ist "im Verhältnis der Gesellschafter zueinander ein zu vertei- lender Gewinn erst vorhanden, wenn … ein Betrag in Höhe von 20 % des Jah- resüberschusses einer freien Rücklage zugeführt worden ist". Damit ist über eine bestimmte Rücklagenquote sogar schon vorab im Gesellschaftsvertrag einstimmig entschieden. Gemäß § 9 Abs. 4 GV können höhere Rücklagen mit einer (satzungsändernden) Mehrheit von 76 %, geringere mit einfacher Mehr- heit beschlossen werden. Insoweit handelt es sich um eine Entscheidung über eine in der Bilanz vorweggenommene Gewinnverwendung (vgl. Priester, DStR 2007, 28, 31; derselbe in MünchKommHGB § 120 Rdn. 81). Da die Entschei- dung über höhere oder geringere Rücklagen als 20 % in Zusammenhang mit der Bilanzfeststellung getroffen werden muss, wäre es - wie das Berufungsge- richt entgegen der Ansicht der Revision zutreffend ausführt - widersinnig, wenn über die Bilanzfeststellung ohnehin einstimmig entschieden werden müsste. Dass in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG mehr als 20 % ihres Jahresüber- schusses einer freien Rücklage zugeführt worden sind und aus diesem Grund eine Stimmenmehrheit von 76 % erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich (dazu unten 3.). c) Angesichts des, wie dargelegt, eindeutigen Auslegungsbefundes, dass die Bilanzfeststellung unter die Mehrheitsklausel gemäß § 6 Abs. 5 GV fällt, kommt es auf die weiteren von dem Berufungsgericht angeführten Gründe zur Stützung seiner - revisionsrechtlich ohnehin nur beschränkt überprüfbaren (vgl. Boujong in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 105 Rdn. 64; Staub/Ulmer aaO § 105 Rdn. 205) - Auslegung des Gesellschaftsvertrages nicht an. 16 aa) Entgegen der Ansicht der Revision folgt ein gegenteiliges Ausle- gungsergebnis nicht aus § 8 Abs. 1, 4 GV. Danach soll die Handelsbilanz 17 - 11 - grundsätzlich, soweit handelsrechtlich zulässig, der Steuerbilanz entsprechen, und ist eine festgestellte Handelsbilanz rückwirkend anzupassen, wenn die auf ihr beruhende Steuerbilanz im Zuge der Veranlagung oder aufgrund einer Be- triebsprüfung geändert wird. Abweichend hiervon, können die Gesellschafter mit der in § 6 Abs. 6 GV bestimmten Mehrheit von 76 % beschließen, dass die steuerrechtlich bedingten Änderungen erst in dem nachfolgenden Jahresab- schluss zu berücksichtigen sind. Diese Regelung wäre überflüssig, wenn für die Bilanzfeststellung ohnehin das Einstimmigkeitsprinzip oder ein Mehrheitserfor- dernis von 76 % gelten würde. Zwar handelt es sich nur um eine zeitliche Ver- schiebung der in § 8 Abs. 4 GV bestimmten Anpassung an die Steuerbilanz. Sie führt aber zu einer zeitlichen Verschiebung der Fälligkeit und damit der Verfüg- barkeit sowie der Verzinsung des in den Fällen steuerrechtlich bedingter Bi- lanzänderungen regelmäßig höheren Gewinnanteils. Dies sowie die Abwei- chung von dem gesellschaftsvertraglich bestimmten Anpassungsgrundsatz durch besonderen Beschluss erklären die Anwendung des für Änderungen des Gesellschaftsvertrages vorgeschriebenen Mehrheitserfordernisses von 76 % - im Unterschied zu der mit einfacher Mehrheit zu beschließenden Bilanzfest- stellung. Jedenfalls ergäbe das hier besonders angeordnete Mehrheitserforder- nis von 76 % keinen Sinn, wenn für Bilanzentscheidungen der Gesellschafter ohnehin das Einstimmigkeitsprinzip (oder ein Mehrheitserfordernis von 76 %) gelten würde, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt. bb) Dass aus der von dem Berufungsgericht herangezogenen Entste- hungsgeschichte des Gesellschaftsvertrages (als Auslegungskriterium vgl. Bou- jong aaO § 105 Rdn. 60) ein gegenteiliges Auslegungsergebnis folge, macht die Revision nicht geltend, sondern meint selbst, die damalige Sichtweise könne ohnehin nicht als entscheidend für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages in seiner aktuellen Fassung herangezogen werden. 18 - 12 - cc) Im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist schließlich die Ansicht des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der vorliegenden Abweichung von dem Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) rechtfertige sich auch dar- aus, dass die O. GmbH & Co. KG eine von dem gesetzlichen Leitbild der §§ 105 ff., 161 ff. HGB abweichende, körperschaftliche Struktur aufweise, weil an ihr keine persönlich mitarbeitenden natürlichen Personen, sondern nur juris- tische Personen beteiligt seien. 19 2. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass die angegriffenen Beschlüsse vom 1. September 2003 nicht einmal mit einfacher Mehrheit gefasst worden seien, weil der Klägerin aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 5. September 1962 ein dreifaches Stimmrecht zustehe. 20 a) Dieser Gesellschafterbeschluss stand in Zusammenhang mit dem Verkauf von 25 % der Kommanditanteile des Unternehmensgründers W.O. an die Rechtsvorgänger der Klägerin im Jahr 1962. Er verpflichtete sich damals, die ihm verbleibende Gesellschaftsbeteiligung bis zum 28. Februar 1966 nach und nach auf 50 % zurückzuführen, was in der Folgezeit auch geschah. Am 5. September 1962 wurde ein neuer Gesellschaftsvertrag geschlossen, der in § 6 Abs. 5 für Gesellschafterbeschlüsse im Grundsatz ein einfaches Mehrheits- erfordernis vorsah. Am selben Tag beschloss die Gesellschafterversammlung "in Abänderung des heute beschlossenen Gesellschaftsvertrages", dass bis zur Zurückführung der Kommanditanteile des W.O. auf 50 %, längstens jedoch bis zum 28. Februar 1966 Beschlüsse gemäß § 8 Abs. 3 GV, darunter Bilanzfest- stellungsbeschlüsse, einer Mehrheit von 76 % bedürfen. Für den Fall einer Ver- säumung der Verkaufsfrist sollte den Rechtsvorgängern der Klägerin bis zur Zurückführung der Beteiligung des W.O. auf 50 % ein dreifaches Stimmrecht zustehen. 21 - 13 - b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, diese Regelung sei inzwischen längst überholt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Gesellschafterbeschluss vom 5. September 1962 hatte lediglich eine "Ab- änderung des heute beschlossenen Gesellschaftsvertrages" zum Gegenstand. Bereits der nachfolgende Gesellschaftsvertrag vom 20. Juni 1974, der "unter Einarbeitung der von der Gesellschafterversammlung bis zum 20. Juni 1974 beschlossenen Abänderungen und Ergänzungen" abgeschlossen wurde, ent- hält keinerlei Hinweis auf das Mehrfachstimmrecht. Dieses wurde nach der fristgerechten Rückführung der O.-Anteile durch Veräußerung an die Beklagten zu 2 und 3 von den Rechtsvorgängern der Klägerin auch nie in Anspruch ge- nommen. 22 aa) Unstreitig haben zwar inzwischen Mitglieder der Familie O. zumin- dest die Mehrheit der Anteile an den Beklagten zu 2 und 3 erworben, was die Klägerin erst aufgrund der Berufungsbegründung der Beklagten erfahren haben will. Sie hat in der Vorinstanz unter Berufung auf den an den Vereinbarungen im Jahre 1962 beteiligten Rechtsanwalt G. als Zeugen behauptet, das damals ver- einbarte Mehrfachstimmrecht sei bewusst außerhalb der jeweiligen Fassung des Gesellschaftsvertrages in einer Sondervereinbarung geregelt worden; es habe zwecks Wahrung der Stimmenparität zwischen der Klägerin und der Fami- lie O. dauerhaft gelten und immer dann eingreifen sollen, wenn die Familie O. einschließlich ihr nahe stehender Personen eine Beteiligung von mehr als 50 % an der O. GmbH & Co. KG halten sollte. Zu keinem Zeitpunkt hätten die Gesell- schafter den Willen gehabt oder zum Ausdruck gebracht, das Mehrfachstimm- recht aufheben zu wollen. 23 bb) Zu Recht hält das Berufungsgericht diesen Vortrag bzw. die behaup- tete Vereinbarung zwischen den Rechtsvorgängern der Klägerin und W.O. aus dem Jahr 1962 für rechtsunerheblich, weil später (1974 und 1978) jeweils neue 24 - 14 - Gesellschaftsverträge - ohne Erwähnung des Mehrfachstimmrechts - abge- schlossen wurden, an denen keine der ursprünglichen Vertragsparteien, son- dern andere (juristische) Personen wie insbesondere die Beklagten zu 2 und 3 (als Erwerber von 25 % der O.-Anteile) beteiligt waren. Dadurch wurde das Ge- sellschaftsverhältnis jeweils auf eine neue vertragliche Grundlage gestellt, die kein Mehrfachstimmrecht vorsah. Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, dass die neuen Vertragspar- teien bei Vertragsschluss nicht den Willen zum Ausdruck gebracht haben, das Mehrfachstimmrecht aufheben zu wollen. Rechtserheblich wäre vielmehr nur eine ausdrückliche Vereinbarung der neuen Vertragsparteien des Inhalts, dass das Mehrfachstimmrecht entgegen dem anders lautenden Inhalt der neuen Ver- träge aufrechterhalten bleiben solle. Das aber behauptet die Klägerin selbst so nicht. Die mit anderen Vertragspartnern jeweils neu abgeschlossenen Gesell- schaftsverträge gelten daher so, wie sie abgeschlossen worden sind. 3. Zu Unrecht meint die Revision, die Feststellung des Jahresabschlus- ses sei nichtig, weil dieser auf unzulässig überhöhten Thesaurierungen in Toch- ter- und Beteiligungsgesellschaften der O. GmbH & Co. KG beruhe und bei ei- ner Einbeziehung des konzernweiten Jahresüberschusses weit mehr als 20 % thesauriert worden seien, was gemäß § 9 Abs. 4 GV einer Zustimmung mit qua- lifizierter Mehrheit von 76 % der Stimmen bedurft hätte. 25 a) Die Klägerin verkennt schon im Ansatz die Funktion des Jahresab- schlusses und seiner Feststellung. Der Jahresabschluss (§§ 242 f. HGB) ist nur ein Rechenwerk, in das u.a. die Forderungen und Verbindlichkeiten des Rech- nungslegungspflichtigen eingehen (vgl. Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 27/01, ZIP 2002, 802). Gewinnausschüttungsansprüche der O. GmbH & Co. KG gegen ihre Tochtergesellschaften können in die Bilanz der O. GmbH & Co. KG nur Eingang finden, wenn sie aktivierbar bestehen. Das setzt nach dem 26 - 15 - - gemäß § 8 Abs. 1 GV maßgeblichen - Steuerrecht grundsätzlich voraus, dass ein entsprechender Gewinnausschüttungsbeschluss bei der Tochtergesellschaft gefasst worden ist (vgl. BFH, Beschl. v. 7. August 2000 - GrS 2/99, DStR 2000, 1682; dazu List, WM 2001, 941). Das ist aber gerade nicht der Fall, wenn am Bilanzstichtag der Obergesellschaft bereits eine Thesaurierung bei der Unter- gesellschaft beschlossen worden ist. Insoweit gilt auch nach handelsrechtlichen Bilanzierungsgrundsätzen (vgl. dazu BGHZ 137, 378, 381 f.) nichts anderes. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs- gerichts endet das Geschäftsjahr der Untergesellschaften jeweils zwei Monate vor demjenigen der O. GmbH & Co. KG, so dass an deren Bilanzstichtag in der Regel bereits festgestellte Jahresabschlüsse und Gewinnverwendungsbe- schlüsse der Tochter- und Beteiligungsgesellschaften vorliegen. Soweit es im Einzelfall daran fehlt, kann nach steuerrechtlichen Grundsätzen ein Gewinnan- spruch der Obergesellschaft ohnehin nicht oder allenfalls dann aktiviert werden, wenn eine bestimmte Ausschüttungsabsicht feststeht (vgl. BFH aaO; vgl. auch Senat, BGHZ 137, 378, 382). Dazu ist im Einzelnen nichts vorgetragen. In kei- nem Fall ist im Rahmen der Bilanzfeststellung der O. GmbH & Co. KG über die Gewinnverwendung der abhängigen Gesellschaften zu entscheiden. Gesell- schafterbeschlüsse einer abhängigen Gesellschaft werden vielmehr im Grund- satz von der Geschäftsführung ihrer Gesellschafterin als deren Vertreter, im Fall einer KG durch die Komplementärin, gefasst, wie es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall auch über viele Jahre hinweg ge- handhabt wurde. Ob in einem Personengesellschaftskonzern die willkürliche Bildung von Reserven bei Untergesellschaften entsprechend §§ 116 Abs. 2, 164 Satz 1 Halbs. 2 HGB auch der Zustimmung der Gesellschafterversamm- lung der Obergesellschaft bedarf (so MünchKommHGB/Mülbert 2. Aufl. Bd. 3 Anh. KonzernR Rdn. 97 m.w.Nachw.), kann hier dahinstehen. - 16 - Da nämlich, wie bereits dargelegt, ein Gewinnanspruch der Obergesell- schaft, hier also der O. GmbH & Co. KG, in deren Bilanz ohne entsprechenden Gewinnausschüttungsbeschluss der Untergesellschaften nicht aktiviert werden kann, ist die vorliegende (mehrheitlich festgestellte) Bilanz insoweit richtig. Sie wäre - im Gegenteil - unrichtig, wenn sie einen Gewinn auswiese, der bei den Untergesellschaften thesauriert wird. Es bestand daher bei der Bilanzfeststel- lung für die Gesellschaftermehrheit kein Entscheidungsspielraum, den sie treu- pflichtwidrig ausgeübt haben könnte. Selbst wenn man davon ausginge, dass die von der Komplementärin der O. GmbH & Co. KG gefassten Gewinnverwen- dungsbeschlüsse der Untergesellschaften mangels Zustimmung der Gesell- schafter unwirksam sind, würde es immer noch an den erforderlichen Ausschüt- tungsbeschlüssen als Voraussetzung für eine Aktivierung in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG fehlen. Gegen die mehrheitliche Feststellung des sonach richtigen Jahresabschlusses kann die Klägerin nichts einwenden. Ihre Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Bilanzfeststellung ist kein geeigneter Weg, ihre Ausschüttungsinteressen hinsichtlich des bei den Tochtergesellschaften the- saurierten Gewinns durchzusetzen, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- führt (vgl. auch Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO). 27 b) Auf § 9 Abs. 4 GV kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Die- se Bestimmung verlangt nach ihrer revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung durch das Berufungsgericht eine qualifizierte Mehrheit von 76 % der Stimmen nur für eine Rücklagenbildung von mehr als 20 % des Jahresüber- schusses der O. GmbH & Co. KG in deren Bilanz. Der von der Klägerin erstreb- te Ansatz eines "konzernweiten" Jahresüberschusses unter Einschluss des bei den Tochtergesellschaften thesaurierten Gewinns ist im Jahresabschluss der O. GmbH & Co. KG nicht darstellbar. Es handelt sich eben nicht um den Ge- winn aus verschiedenen "Betriebsabteilungen" ein und derselben Gesellschaft, womit die Klägerin die jetzige Konzernsituation der O. GmbH & Co. KG zu Un- 28 - 17 - recht vergleicht. Bilanzrechtlich ist die aktuelle Situation maßgeblich. Unerheb- lich ist, dass nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 1962 die Feststellung des Jahresabschlusses (und damit auch eine in ihm vorwegge- nommene Gewinnverwendung) abhängiger Unternehmen in den Katalog au- ßergewöhnlicher Geschäfte aufgenommen war, welche einer Zustimmung der Gesellschafter der O. GmbH & Co. KG mit einer Mehrheit von 63 % der Stim- men bedurften. Diese Regelung findet sich nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts in den Gesellschaftsverträgen seit 1978 nicht mehr. Im Übrigen wäre auch danach zwischen Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbe- schlüssen auf der Ebene der Unter- und der Obergesellschaft zu unterscheiden mit der Folge, dass letztere einen Gewinnausschüttungsanspruch in ihrer Bilanz nur ausweisen könnte, wenn eine entsprechende Gewinnausschüttung für die Untergesellschaft beschlossen worden ist. Selbst wenn die Regelung im Grundsatz - mit welchem Mehrheitserfordernis auch immer - fortgelten würde, wie die Klägerin meint, würde daraus nicht die Unrichtigkeit der mit der Klage angegriffenen Beschlüsse aus dem Jahr 2003 folgen, weil es hinsichtlich der bei den Untergesellschaften thesaurierten Beträge an einem Ausschüttungsbe- schluss fehlt und eine Ausschüttung in bestimmter Höhe schon angesichts der Uneinigkeit der Prozessparteien in dieser Frage nicht "so gut wie sicher" ist, so dass ausnahmsweise bereits jetzt ein Gewinnanspruch in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG aktiviert werden könnte (vgl. BFH aaO). c) Die Klägerin ist deshalb nicht schutzlos, wie das Berufungsgericht zu- treffend ausführt; sie kann ihre und die Befugnisse ihrer Mitgesellschafter hin- sichtlich der Gewinnverwendung bei den Untergesellschaften durch Feststel- lungsklage klären lassen (vgl. dazu BGHZ 132, 263), die sie im Übrigen bereits erhoben hat. Sie kann möglicherweise auch gegen die Beklagte zu 4 (Komple- mentärin) wegen der angeblich ihre Interessen treupflichtwidrig missachtenden Gewinnverwendungsentscheidungen vorgehen, welche die Beklagte zu 4 für 29 - 18 - die Untergesellschaften getroffen oder zugelassen hat. Darüber ist hier nicht zu entscheiden. 30 4. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Jahresabschluss auch nicht wegen des dortigen Ansatzes einiger von der Klägerin gerügter Aufwandsposi- tionen fehlerhaft. 31 a) Dass die genannten Aufwendungen angefallen sind, bestreitet die Klägerin nicht. Sie meint vielmehr, die Aufwendungen seien sachlich ungerecht- fertigt; die O. GmbH & Co. KG habe damit u.a. der Familie O. obliegende Zah- lungspflichten übernommen. Auch insoweit verkennt die Revision die Funktion des Jahresabschlusses, hier der GuV. Sind die Aufwendungen angefallen, so sind sie in die GuV einzustellen. Etwaige Erstattungsansprüche gegen Mitglie- der der Familie O. oder sonstige Dritte wegen angeblich unberechtigter Zuwen- dungen, die - auch in diesem Verhältnis - ersichtlich streitig sind, können erst nach ihrer Titulierung in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG aktiviert werden (vgl. BFH, Urt. v. 26. April 1989 - I R 147/84, DB 1989, 1949 = BB 1989, 1729; vgl. auch Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO). b) Was die angeblich unberechtigten Aufwendungen für das Sekretariat des Unternehmensgründers Prof. W.O. angeht, so hält das Berufungsgericht den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin im Übrigen zu Recht für präkludiert (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der Vortrag war entgegen der Ansicht der Revision nicht als "unstreitig" zu berücksichtigen (dazu BGHZ 161, 138); vielmehr haben sich die Beklagten hierauf wegen Verspätung gar nicht eingelassen, wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt. 32 5. Im Ergebnis zu Recht versagt das Berufungsgericht der Klägerin schließlich den Einwand, dass der festgestellte Jahresabschluss wegen des dortigen Ansatzes steuerlich nicht anerkannter Rückstellungen für "Verwal- 33 - 19 - tungskosten betriebliche Altersversorgung" in Höhe von ca. 3 Mio. DM sowie für den Pensionssicherungsverein in Höhe von ca. 10 Mio. DM in Hinblick auf die Maßgeblichkeit der Steuerbilanz unrichtig sei. Zwar mag es sein, dass der von dem Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt der Bilanzkontinuität (vgl. dazu Baumbach/Hopt/Merkt, HGB 32. Aufl. § 252 Rdn. 19) einer Auflösung der bereits in den Jahresabschlüssen seit 29. Februar 2000 enthaltenen Rückstel- lungen nicht entgegensteht. Gemäß § 249 Abs. 3 Satz 2 HGB ist die Auflösung jedenfalls nicht ohne weiteres möglich (vgl. auch BGHZ 139, 167, 175). Die Klägerin hat dem Bilanzansatz in den vorangegangenen Jahresabschlüssen, wenn auch widerwillig, zugestimmt. Eine Anpassung an die Steuerbilanz ist gemäß § 9 GV nicht zwingend, sondern nur vorgeschrieben, soweit Gesell- schaftervereinbarungen nicht dagegenstehen. Dass die Rückstellungen han- delsrechtlich unzulässig und betriebswirtschaftlich bzw. unternehmerisch ver- fehlt seien, macht die Revision nicht geltend, was bei dem Gegenstand der Rückstellungen auch fern liegt. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Rückstellungsbetrag nicht isoliert, sondern muss hinsichtlich seiner "Wesent- lichkeit" als allgemeinem Kriterium für eine etwaige Nichtigkeit der Bilanz (vgl. zum Aktienrecht Hüffer, AktG 7. Aufl. § 256 Rdn. 25) im Verhältnis zu der Bi- lanzsumme der O. GmbH & Co. KG in Milliardenhöhe gesehen werden. Eine treupflichtwidrige Zustimmung zu dieser Rückstellung durch mehrheitliche Fest- stellung des Jahresabschlusses kann den Beklagten bei einer Gesamtbetrach- tung der genannten Umstände jedenfalls nicht vorgeworfen werden. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist auch die tatrichterliche Würdigung, dass die Klägerin sich ihrerseits selbstwidersprüchlich und treupflichtwidrig ver- halte, soweit sie wegen des angeblichen Bilanzmangels die Zustimmung zu dem Jahresabschluss verweigere. 6. Soweit das Berufungsgericht die Feststellungsklage gegen den Ge- winnverwendungsbeschluss abgewiesen hat, erhebt die Revision keine geson- 34 - 20 - derten Einwände. Wie das Berufungsgericht ausführt, hat die Klägerin die Nich- tigkeit dieses Beschlusses nur als Folge der behaupteten Nichtigkeit der Bilanz- feststellung geltend gemacht. Beide Beschlüsse unterlagen den gleichen Mehr- heitserfordernissen. Einer Mehrheit von 76 % der Stimmen gemäß § 9 GV be- durfte es nicht, weil freie Rücklagen in Höhe von mehr als 20 % des Jahres- überschusses in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG nicht gebildet wurden, wie an anderer Stelle (unter 3.) im Einzelnen dargelegt. Ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung wurde der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn entsprechend den Vorgaben der Satzung verteilt, ohne dass darüber eine ei- gentliche Entscheidung getroffen werden musste. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 18.08.2004 - 411 O 153/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.08.2005 - 11 U 203/04 -