I ZR 92/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 92/09 vom 19. Juli 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 28. September 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhö- rungsrüge ist nicht begründet. 1. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivorbringens in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f.). Der Senat hat die Angriffe der Revision der Beklagten in vollem Umfang darauf ge- prüft, ob sie begründet sind. Er hat sie indes sämtlich für nicht durchgreifend erachtet. Soweit die Beklagten mit der Anhörungsrüge ihren Vortrag aus der Revisionsinstanz wiederholen, kann die Anhörungsrüge damit nicht begründet werden. Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können mit der Anhörungsrüge nur neue und eigen- ständige Verletzungen des Art. 103 Abs. 1 GG durch das Rechtsmittelgericht gerügt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2007 - VI ZR 38/07, NJW 2008, 923; BVerfG (Kammer), Beschluss vom 5. Mai 2008 - 1 BvR 562/08, NJW 2008, 2635). 1 2 - 3 - 2. Soweit die Beklagten verschiedentlich einen Verstoß des Senats ge- gen die Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, an den Großen Senat des Bundesgerichtshofs oder den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes rügen, legen sie damit keine Gehörsverlet- zung dar. Dabei kann weiterhin offenbleiben, ob die Missachtung einer Vorla- gepflicht eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546, 547 - Turbo-Tabs). Der Senat hat an zwei Stellen der Entscheidungsgründe eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union erörtert, aber nicht für geboten erachtet (Revisionsurteil Rn. 54 und 78). Auch den weiteren Vortrag der Beklagten zu Vorlagepflichten hat er in Erwägung gezogen, jedoch nicht als begründet ange- sehen. Eine ausdrückliche Behandlung jeder - aus Sicht des Senats fernliegen- den - Anregung zur Vorlage in den Entscheidungsgründen war nicht geboten. 3. Den von den Beklagten im Einzelnen bezeichneten und als übergan- gen gerügten Vortrag hat der Senat, soweit er für seine Entscheidung erheblich war, in vollem Umfang berücksichtigt. a) Der Senat hat in Randnummer 16 des Revisionsurteils unter Hinweis auf Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäfts- praktiken ausgeführt, dass die Richtlinie für den Streitfall keine Bedeutung hat. Der auf der Grundlage der abweichenden Meinung der Beklagten gehaltene Vortrag war damit unerheblich. Unabhängig davon ergibt sich eine Verletzung der fachlichen Sorgfalt durch die Beklagten aus den Ausführungen des Senats zum Verschulden (Rn. 83 des Revisionsurteils). b) Ebenso wenig folgt ein Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus einer Nichtberücksichtigung des Beklagtenvortrags zu fiskalischen Zielen der Länder. Der Senat hat diesen Vortrag der Beklagten 3 4 5 6 - 4 - zur Kenntnis genommen, ihn jedoch nicht für entscheidungserheblich erachtet. Er hatte deshalb auch keinen Anlass, sich damit in den Gründen seiner Ent- scheidung ausdrücklich zu befassen. aa) Der Senat hat in den Randnummern 42 ff. ausführlich dargelegt, wa- rum er § 4 Abs. 4 GlüStV für geeignet hält, die mit dem Glücksspielstaatsver- trag verfolgten legitimen Gemeinwohlziele zu fördern. Den Vortrag der Beklag- ten zu einer angeblich fiskalischen Ausrichtung der Landeslottogesellschaften hat er als unerheblich für die Frage angesehen, welche Ziele mit dem - auch für staatliche Lottogesellschaften geltenden - § 4 Abs. 4 GlüStV verfolgt werden. Der Senat ist der Ansicht der Beklagten nicht gefolgt, das Internetverbot be- zwecke allein oder jedenfalls in erster Linie einen Schutz der staatlichen Lotto- gesellschaften vor privater Konkurrenz. Darin liegt keine Gehörsverletzung. bb) Das als Anlage 5 zum Schriftsatz vom 17. Juni 2011 vorgelegte und von den Beklagten als "Votum der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. De- zember 2006" bezeichnete Dokument stellt einen neuen Tatsachenvortrag dar, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann. cc) Anders als die Beklagten hat der Senat dem Umstand, dass die Lot- togesellschaften der Bundesländer bereits nach dem 7. November 2006 ihren Internetvertrieb eingestellt haben, keine Bedeutung für die Zielsetzung des erst deutlich später am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Internetverbots (§ 4 Abs. 4 GlüStV) beigemessen. Eine Gehörsverletzung liegt darin nicht. dd) Im Übrigen findet sich auf den Seiten 8 ff. des Schriftsatzes der Be- klagten vom 5. September 2011, anders als die Anhörungsrüge geltend macht, keineswegs Vortrag zur fiskalischen Ausrichtung der Bundesländer und ihrer 7 8 9 10 - 5 - Lotteriegesellschaften, sondern eine Auseinandersetzung mit der Frage der Gefährlichkeit des Internetvertriebs von Glücksspielen. c) Der Senat hat sich in Randnummer 21 des Revisionsurteils im gebo- tenen Umfang mit der Ansicht der Beklagten auseinandergesetzt, § 4 Abs. 4 GlüStV gelte nicht für Unternehmen, die ohne Erlaubnis Glücksspiele anbieten. Dass der Senat Randnummer 11 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 (NVwZ 2011, 1319) anders versteht als die Beklagten, be- gründet keine Gehörsverletzung. d) In Randnummern 44 f. hat der Senat im Einzelnen begründet, warum er im Einklang mit dem Gerichtshof der Europäischen Union, dem Bundesver- fassungsgericht und dem Bundesverwaltungsgericht bei Glücksspielen im In- ternet von einem besonderen Gefährdungspotential ausgeht. Es war in diesem Zusammenhang nicht erforderlich, die von den Beklagten zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung vorgelegten Unterlagen in den Entscheidungsgrün- den im Einzelnen zu behandeln. Dabei kann dahinstehen, inwieweit diese Un- terlagen überhaupt in das Revisionsverfahren eingeführt werden konnten (§ 559 Abs. 1 ZPO). Den Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 3. April 2008 (III ZR 190/07, NJW 2008, 2026 Rn. 23) hat der Senat berücksichtigt. Er hat diesem Urteil jedoch abweichend von den Beklagten keine für den Streitfall entscheidende Bedeutung beigemessen. Ebenso hat sich der Senat ausreichend, wenn auch mit anderem Ergebnis als die Beklagten, mit der Frage konkreter und belastbarer Nachweise für die Ge- fahren des Veranstaltens und Vermittelns von Sportwetten im Internet befasst (Revisionsurteil Rn. 46). 11 12 13 - 6 - e) Der Senat hat die Geeignetheit des Internetverbots zur Erreichung wichtiger Allgemeinwohlziele unter Berücksichtigung des gesamten für die Re- visionsinstanz erheblichen Beklagtenvortrags angenommen. Der pauschale Verweis auf einen 38-seitigen Schriftsatz für Ausführungen der Beklagten zu einem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union ist schon nicht nachvoll- ziehbar. Zudem konnte der Senat im Hinblick auf die konkret zum Glücksspiel- sektor ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs, auf die er sein Urteil ge- stützt hat, in den Entscheidungsgründen von einer ausdrücklichen Auseinan- dersetzung mit dem zum Alkoholmonopol in Schweden ergangenen Urteil „Ro- sengren“ (EuGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - C 170/04, Slg. 2007, I-4071 = EWS 2007, 322) absehen. Der Senat ist in Randnummern 48 und 49 des Revisionsurteils auch da- von ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro- päischen Union im Streitfall allein das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV und nicht das deutsche Glücksspielmonopol Prüfungsgegenstand ist. Im Rahmen der Anhörungsrüge können die Beklagten diese Rechtsauffassung nicht mit Erfolg angreifen. f) In den Randnummern 57 bis 63 seiner Entscheidung hat sich der Se- nat ausführlich mit dem Beklagtenvortrag zur Zulässigkeit von Pferdewetten im Internet auseinandergesetzt. Er hat dabei ausgeführt, dass die Gefahren für die Sozialordnung, die sich aus der derzeitigen Duldung des Abschlusses von In- ternetwetten für Pferderennen ergeben, wegen des beschränkten Teilnehmer- kreises deutlich geringer sind als diejenigen der anderen von § 4 Abs. 4 GlüStV erfassten Glücksspiele (Rn. 63). Anders als die Anhörungsrüge meint, hat er hingegen nicht angenommen, dass die Personen, die tatsächlich Pferdewetten im Internet abschließen, grundsätzlich geringeren Gefahren ausgesetzt sind als die Nutzer anderer im Internet angebotener Glücksspiele. Der Senat hat auch 14 15 16 - 7 - nicht ausgeführt, dass Wetten auf den Pferdesport online nur einem beschränk- ten Teilnehmerkreis zur Verfügung stünden, sondern dass entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts von Pferdewetten ausgehende Suchtge- fahren nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung treffen, weil nur verhält- nismäßig wenige Verbraucher für Pferderennen tatsächlich über solche Kennt- nisse verfügen, um sich zuzutrauen, erfolgreich auf den Rennausgang wetten zu können (Rn. 61). In Randnummer 58 der Entscheidung hat der Senat den Begriff des „anonymen Wettangebots“ nicht im Sinne einer Teilnahmemöglichkeit ohne persönliche Identifikation gebraucht. Er hat vielmehr als besonderes Merkmal des Internetvertriebs herausgestellt, dass der Abschluss von Wetten von jedem Ort und zu jeder Zeit ohne jeden persönlichen Kontakt ermöglicht wird. Ein Ge- hörverstoß ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Auch die Rechtslage bei Totalisatorwetten hat der Senat berücksichtigt (Rn. 58 aE), sie indes anders bewertet als die Beklagten. g) Die Rechtsauffassung des Senats, dass sich die Kohärenzprüfung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Eignung einer Beschränkung zur Zielerreichung bezieht, die nicht schon durch jede abweichende Regelung in einem quantitativ noch so unbedeutenden Be- reich in Frage gestellt wird, können die Beklagten mit der Anhörungsrüge nicht angreifen. Ihren in diesem Zusammenhang gehaltenen Vortrag hat der Senat umfassend berücksichtigt. h) Der Senat hat ausführlich begründet, warum es sich bei den nach § 8a Rundfunkstaatsvertrag (RStV) zugelassenen Gewinnspielen nicht um Glücks- spiele im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags handelt (Rn. 64 bis 70). Er ist damit nicht der Ansicht der Beklagten beigetreten, das Internetverbot in § 4 17 18 19 - 8 - Abs. 4 GlüStV erweise sich wegen § 8a RStV als inkohärent. Soweit es für die Entscheidung erheblich war, hat der Senat dabei den gesamten Vortrag der Beklagten berücksichtigt. i) Mit der Annahme, die Beklagten hätten keine Vollzugsdefizite des Glücksspielstaatsvertrags in Hessen dargelegt, aus denen sich eine Inkohärenz des Internetverbots jedenfalls für dieses Bundesland ergebe (Revisionsurteil Rn. 71 f.), hat der Senat das rechtliche Gehör ebenfalls nicht verletzt. Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 17. Juni 2011 als Anlage 8 eine Internetwer- bung mit der gemeinnützigen Verwendung von Lottoeinnahmen vorgelegt ha- ben, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden konnte. Außerdem ging es dort auch nicht um eine Werbung der Klägerin, sondern der Lottogesellschaft von Baden-Württemberg. Die Anhörungsrüge legt ferner nicht dar, dass die Beklagten sich zur Begrün- dung eines Verfahrensfehlers oder in sonst zulässiger Weise in der Revisions- instanz auf die mit Schriftsatz vom 1. August 2008 in zweiter Instanz vorgelegte Anlage BB 51 bezogen haben, die eine im Internet unter dem Slogan „Lotto hilft Hessen“ veröffentlichte Werbung der Klägerin wiedergeben soll. Das Revisi- onsgericht war weder berechtigt noch verpflichtet, diese Anlage bei seiner Ent- scheidung von sich aus zu berücksichtigen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen reichten vorübergehende Unsicherheiten der Landeslottogesellschaften über die Grenzen zulässiger Werbung nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht aus, um die unionsrechtliche Inkohärenz des Internetverbots zu begründen. j) Auch die rechtliche Beurteilung, dass sich der Beklagte zu 1 nicht auf die ihm von einer Behörde der DDR ab 1. Mai 1990 erteilte Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros berufen kann, um entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV in Hessen über das Internet Sportwetten zu vermitteln oder zu veranstalten, hat der Senat unter Berücksichtigung des gesamten für die Revisionsinstanz rele- 20 21 - 9 - vanten Vortrags der Beklagten getroffen. Er hat sich dabei allerdings nicht der Meinung der Beklagten, sondern der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen, des in dieser Frage primär zuständigen obersten Fachgerichts. Die Beurteilung des Senats, dass nach dem aus seiner Sicht überzeu- genden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 (NVwZ 2011, 1319 Rn. 47 f.) abweichende Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht mehr zu erwarten seien, verletzt das rechtliche Gehör der Beklagten ebenfalls nicht. k) Auf den Vortrag der Beklagten, dass die DDR-Genehmigung auch den Internetvertrieb umfasse, kann die Anhörungsrüge schon deswegen nicht ge- stützt werden, weil der Senat eine Erstreckung der DDR-Genehmigung auf das Bundesland Hessen allgemein und damit in jeder Hinsicht verneint hat. Der Se- nat ist ferner davon ausgegangen, dass die von der früheren DDR erteilten Ge- nehmigungen für die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen jeden- falls nach Inkrafttreten von § 4 Abs. 4 GlüStV auch im Beitrittsgebiet keinen In- ternetvertrieb gestatten. Maßgeblich dafür war die Erwägung, dass ein Gewer- be nur im Rahmen der jeweils geltenden Gesetze ausgeübt werden kann und es dem Gesetzgeber freisteht, eine von ihm als bedenklich erkannte Vertriebs- form einzuschränken oder zu verbieten. Der Senat hatte deshalb keinen Anlass, sich in den Entscheidungsgründen ausdrücklich mit der Ansicht der Beklagten auseinanderzusetzen, das Internetverbot sei im Hinblick auf die angebliche Zu- lässigkeit des Internetvertriebs im Geltungsbereich der DDR-Genehmigungen inkohärent. l) Der Senat hat eingehend dargelegt, dass die Bundesländer es im Hin- blick auf die besonderen Gefahren des Glücksspielvertriebs im Internet für er- forderlich halten konnten, diesen Vertriebsweg im Anwendungsbereich des 22 23 24 - 10 - Glücksspielstaatsvertrags vollständig auszuschließen und ihn nicht nur mehr oder weniger strengen Kontrollen zu unterziehen (Revisionsurteil Rn. 75 f.). Ei- ne Gehörsverletzung ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Die Anhö- rungsrüge legt auch nicht dar, welchen in der Revisionsinstanz erheblichen Vor- trag der Senat insoweit übergangen haben soll. Der pauschale Verweis auf wiederholte Hinweise im Instanzenzug oder eine mit der Berufungserwiderung vorgelegte Anlage BB 25 genügen den formellen Anforderungen an eine Anhö- rungsrüge nicht. m) Schließlich legt die Anhörungsrüge auch im Zusammenhang mit dem Beklagtenvortrag zur unionsrechtlichen Notifizierungspflicht keinen Gehörsver- stoß dar. Der Senat hat in Randnummer 36 f. des Revisionsurteils ausgeführt, dass der Glücksspielstaatsvertrag der Kommission notifiziert worden ist, so dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV jedenfalls ab 21. Juni 2007 in Kraft gesetzt werden durfte. Er hat weiter dargelegt, dass das Ausführungsge- setz des Landes Hessen keine Regelungen enthielt, die zu einer erneuten Noti- fizierungspflicht hinsichtlich des Internetverbots führten; die Frage, ob für die Ausführungsgesetze der Länder zum Glücksspielstaatsvertrag unter anderen Gesichtspunkten eine gesonderte Notifizierungspflicht bestand, hat er dahinste- hen lassen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Senat entgegen der Ansicht der Beklagten der Umsetzung von § 4 Abs. 4 GlüStV in hessisches Landesrecht keinen eigenständigen notifizierungspflichtigen Inhalt beimisst, obwohl Rechtswirkungen gegenüber Dritten erst durch diesen Umsetzungsakt 25 - 11 - entstehen. Mit Notifizierung des Glücksspielstaatsvertrags hatte die Kommissi- on Kenntnis davon, dass die Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV - selbstverständ- lich mit Rechtswirkung für Dritte - in Deutschland eingeführt werden sollte. Es ist dann nicht ersichtlich, warum der rein formale Akt eines inhaltlich identischen Ausführungsgesetzes erneut der Prozedur der Notifizierung unterzogen werden soll. Im Übrigen legt die Anhörungsrüge nicht dar, dass die gutachterliche Stellungnahme des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes des niedersächsi- schen Landtags vom 4. Oktober 2007 in zulässiger Weise in das Revisionsver- fahren eingeführt worden ist. 26 - 12 - 4. Soweit die Beklagten auf Seite 4 f. der Anhörungsrüge ohne Angabe konkreter Fundstellen auf Vortrag in umfangreichen Schriftsätzen oder von ihnen vorgelegten Anlagen verweisen, genügt dies bereits nicht den formalen Mindestanforderungen an die Darlegung eines Gehörverstoßes in einer Anhö- rungsrüge. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 29.11.2007 - 13 O 119/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.06.2009 - 6 U 261/07 - 27