2 StR 664/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 664/10 vom 13. April 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. April 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Gießen vom 30. September 2010 aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II 7 bis 10 der Urteilsgründe b) im Ausspruch über beide Gesamtstrafen. Die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen unter Ein- beziehung des Urteils des Amtsgerichts Hanau vom 6. Oktober 2008 (Az.: 5925 Js 8580/08 50 Ds) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen 1 - 3 - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des Sich-Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen und des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer (weiteren) Gesamtfrei- heitsstrafe von vier Jahren verurteilt, den Verfall von Wertersatz in Höhe von 21.600 Euro angeordnet sowie einen gefälschten portugiesischen Reisepass und einen gefälschten portugiesischen Führerschein eingezogen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Be- schlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II 7 bis 10 der Ur- teilsgründe sowie die Aussprüche über beide Gesamtstrafen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen zu den Fällen II 1 bis 10 hat der Angeklagte dem Zeugen D. "in der Zeit von August/September 2007 bis zum 23. Juli 2009 in mindestens zehn Fällen mindestens ein Kilogramm Ha- schisch" verkauft, wobei die Verkäufe "in unregelmäßigen Abständen von sechs oder acht Wochen, gelegentlich auch kürzer, jedenfalls aber über den gesam- ten Zeitraum verteilt stattfanden." Genauere Feststellungen zu den Tatzeitpunk- ten vermochte das Landgericht nicht zu treffen. 2 Insofern ist jedoch - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hin- weist - nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage das Landgericht zu der Überzeugung gelangt ist, die Fälle II 1 bis 6 seien vor, die Fälle II 7 bis 10 da- gegen nach dem Zäsurwirkung entfaltenden Urteil des Amtsgerichts Hanau vom 6. Oktober 2008 erfolgt. Diese Unklarheit begegnet mit Rücksicht auf den Zweifelssatz durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat dabei übersehen, dass der Angeklagte ausweislich der Feststellungen möglicherweise 3 - 4 - nur Fall II 10 nach dem genannten Urteil, die Fälle II 1 bis 9 aber davor began- gen hat. Dementsprechend hätten auch die Fälle II 1 bis 9 in die erste Gesamt- strafe einbezogen werden können. Dies aber wäre vorliegend zu Gunsten des Angeklagten anzunehmen gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2000 - 5 StR 230/00). Denn das Landgericht hat bei der Bildung der Einzelstrafen ausdrücklich zu seinen Lasten gewertet, dass er die Taten ab Ziffer II 7 "nach der Verurteilung durch das Amtsgericht Hanau vom 6. Oktober 2008 und damit unbeeindruckt von diesem Verfahren und unter Bewährung stehend" verübt hat (UA 38R). Diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht auch bei der Bemessung der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe besonders herausgestellt (UA 39). Dies führt zur Aufhebung beider Gesamtstrafen sowie der Einzelstrafen in den Fällen II 7 bis 10. Der Angeklagte ist durch den Rechtsfehler beschwert, da das Landgericht für die Taten II 1 bis 6 Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten, für die gleichförmigen Taten II 7 bis 10 unter Berücksichti- gung des vom Landgericht angenommenen Bewährungsversagens dagegen Einzelstrafen von je zwei Jahren für angemessen erachtet hat. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass auch die Einzelstrafe im Fall II 10 niedriger aus- gefallen wäre, wenn das Landgericht die Zäsurwirkung der Vorverurteilung un- ter Berücksichtigung des Zweifelssatzes zutreffend beurteilt hätte. 4 - 5 - 2. Die Sache bedarf daher zur rechtsfehlerfreien Bemessung der Einzel- strafen in den Fällen II 7 bis 10 sowie der beiden Gesamtstrafen erneuter Ver- handlung und Entscheidung. Die Feststellungen können aufrechterhalten blei- ben; dies gilt auch für die Feststellungen zu den Tatzeiten in den Fällen II 1 und 10, die vor (Fall II 1) bzw. nach (Fall II 10) der Verurteilung durch das Amtsge- richt Hanau vom 6. Oktober 2008 liegen. Ergänzende Feststellungen zu den Tatzeitpunkten in den Fällen II 2 bis 9 sind dagegen möglich. 5 Fischer Schmitt Berger Krehl Eschelbach