BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 221/10 vom 22. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Richter Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski am 22. Dezember 2010 beschlossen: Auf die Gegenvorstellung des Prozessbevollmächtigten des Klägers wird der Senatsbeschluss vom 24. November 2010 wie folgt geändert: Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 137.270,85 €. Gründe: Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG bestimmt sich der Streitwert in Rechtsmittelverfahren nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. An- träge sind für den Kläger im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde indes nicht gestellt worden. Für einen solchen Fall bestimmt § 47 Abs. 1 Satz 2 GKG, dass die Beschwer des Rechtsmittelführers maßgebend ist. Der Kläger ist aber durch das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts München vom 22. Juni 2010, mit dem die Klage als im Urkun- denprozess unstatthaft abgewiesen wurde, nur in Höhe von 137.270,85 € beschwert. 1 - 3 - 2 Die von den Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung ist bei der Be- messung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen. Nach § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenfor- derung erklärt hat, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung (§ 322 Abs. 2 ZPO) über sie ergeht. Das ist nicht anzunehmen, wenn die Hilfsaufrechnung als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. nur BGH, Be- schluss vom 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, NJW 2001, 3616; Zöl- ler/Herget, ZPO 28. Aufl. § 3 Rn. 16 "Aufrechnung"; Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar 12. Aufl. Rn. 568 f., 573, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Geltendmachung der Hilfsaufrechnung als unzulässige Rechtsausübung i.S. von § 242 BGB gewertet und damit als unzulässig angesehen (vgl. dazu Erman/Wagner, BGB 12. Aufl. § 387 Rn. 37; MünchKomm-BGB/Schlüter, 5. Aufl. § 387 Rn. 57; Staudinger/Gursky, BGB [2006], § 387 Rn. 264). Das Berufungs- 3 - 4 - gericht hat infolge der Abweisung der Klage als im Urkundenprozess un- statthaft ebenfalls nicht über den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch der Beklagten entschieden. Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 04.11.2009 - 30 O 13026/09 - OLG München, Entscheidung vom 22.06.2010 - 18 U 5498/09 -

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