3 StR 433/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 433/10 vom 7. Dezember 2010 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Dezember 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Duisburg vom 16. September 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden- mäßigen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hier- gegen eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachli- chen Rechts rügt, hat Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen beschlossen der Angeklagte und der geson- dert abgeurteilte frühere Mitangeklagte K. , sich durch Betrugstaten zu Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte, der für seine Tatbeteili- gung von K. 10.000 € erhalten sollte, mietete unter Verwendung eines fal- schen Namens Räume an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewer- beanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er auf Aufforderung des K. seinen türkischen Pass einem "D. " aus den Nieder- 2 - 3 - landen zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien türkische Ausweispapiere und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte. Ab Anfang Dezember 2008 füllte der Angeklagte zusammen mit einer Angestellten Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die erforderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D. " erstellten Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu ge- langen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen wei- terverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter Mehrwertnummern, die sie vorher angemietet hatten, hohe unein- bringliche Telefongebühren, und verschafften sich auf diese Weise vermeintli- che Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher Höhe. 3 Ab Mitte Dezember 2008 wirkten die gesondert abgeurteilten Angeklag- ten S. und Ku. anstelle der Angestellten an den Strafta- ten mit. Die Ausdrucke der Personalausweise und Debitkarten der nicht existen- ten Personen wurden in der Folgezeit insbesondere von Ku. und ab dem 5. Januar 2009 auch von S. erstellt. Die inzwischen rechtskräftig freige- sprochene frühere Mitangeklagte G. war im Wesentlichen damit befasst, die Anträge auf Einrichtung eines Mobilfunkanschlusses zu unterschreiben und Kopien der gefälschten Dokumente zu erstellen. Der Angeklagte, der Anfang 2009 eine Woche lang nicht in den Geschäftsräumen arbeitete, wirkte teilweise 4 - 4 - beim Ausfüllen der Anträge mit. Außerdem war er neben Ku. für die Annahme - auch gegen Nachnahme - gelieferter Mobiltelefone verantwortlich. Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunk- netzbetreiber gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt. Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergü- tungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Scha- densberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Außerdem hat es als "reine Telefo- nie" bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwert- nummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten. 5 2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben; denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich 51 tatmehrheitlicher Betrugstaten schuldig gemacht, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen recht- licher Überprüfung nicht stand. 6 a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten ge- sondert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsun- ternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer 7 - 5 - Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle o- der mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu ei- ner Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen ha- ben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840). b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine vom Angeklagten in Tatmehrheit begangenen 51 Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ein konkreter Tatbeitrag zu jeder einzelnen dieser Taten lässt sich ihnen nicht entnehmen. Vielmehr wirkte der Angeklagte nur teilweise beim Ausfüllen der gefälschten Anträge mit und nahm nur in Ein- zelfällen von den Mobilfunknetzbetreibern gelieferte Mobiltelefone entgegen. Insbesondere ist nicht festgestellt, dass er in allen 51 Fällen die gefälschten Anträge und die Kopien der Ausweispapiere sowie der Debitkarten der nicht existierenden Personen den Mobilfunknetzbetreibern zuschickte. Außerdem war er nach der Durchsuchung seiner Wohnung am 2. Januar 2009 für eine Woche nicht im Handyladen anwesend. Dennoch wurden in dieser Zeit weitere betrü- gerische Anmeldungen vorgenommen. 8 3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochte- nen Urteils. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklag- te zumindest beim Aufbau und beim allgemeinen Betrieb des Handyladens mit- täterschaftliche Tatbeiträge leistete, die zur Verwirklichung jedes der abgeurteil- 9 - 6 - ten Einzeldelikte beitrugen. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht dahin ändern, dass der Angeklagte des gewerbs- und bandenmäßigen Betru- ges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 tateinheitli- chen Fällen schuldig ist, und die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten als Strafe für die einheitliche Tat bestehen las- sen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Un- rechts- und Schuldgehalt der Tat rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landge- richt den entstandenen Betrugsschaden sowie den Gegenstand der vom Ange- klagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutref- fend bestimmt hat. Im Einzelnen: a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Ver- mögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelba- re Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögens- verfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittel- bar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu ver- gleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertrags- pflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst 10 - 7 - durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsscha- den) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Ge- genleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftli- chen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen. b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages ver- pflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlo- sen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunk- netz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des Handyladens" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des Mobilfunkver- trages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM- Karte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt wer- den konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche gegenüber: Der angebli- che Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobil- telefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künf- tige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der Vertragslauf- 11 - 8 - zeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die Übergabe des Mobiltele- fons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltele- fon, wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbe- reitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da der Angeklagte und seine Mittäter zu deren Zahlung bereit waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Einge- hungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse. Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; wei- tergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbe- dingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswir- kungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angebli- chen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus sei- nem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn dem Angeklagten und seinen Mittätern kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongesprä- che zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob eine entsprechende Schadensposition - wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten 12 - 9 - Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet wer- den kann. Der vom Angeklagten und seinen Mittätern erstrebte Vermögensvorteil bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungs- schaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Beträ- gen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetrete- nen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfül- lungsschaden dar. 13 Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestand- liche Schadensbeträge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeifüh- rung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügeri- schen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von "Mehrwertnummern" und deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selb- ständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche be- gründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erfor- derlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung und eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 14 - 10 - StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungs- absicht des Angeklagten und seiner Mittäter auch nicht auf die Erlöse aus dem betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die ent- sprechenden Verträge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten vom Angeklagten und seinen Mittätern erworben hatten, ohne dass diese an den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche Ver- wendung an deren Straftaten als Gehilfe beteiligt hat. Ansonsten handelt es sich bei dem Gebührenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. 4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis: 15 Bei einer Serie von Straftaten ist sorgfältig auf eine geordnete und über- sichtliche Darstellung der einzelnen Delikte zu achten, um Fehler zu vermeiden. Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Fall Nr. 211 der Anklage wurde als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unter- schiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt. 16 - 11 - Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht anhängig geblieben. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer