3 StR 462/06

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 462/06 vom 13. November 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 26. Juli 2007 in der Sitzung am 13. November 2007, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Pfister, Becker, Hubert als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 26. Juli 2007 - als Verteidiger des Angeklagten K. , Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 26. Juli 2007 - als Verteidiger des Angeklagten M. , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Mönchengladbach vom 12. Dezember 2005 werden verwor- fen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in Tatein- heit mit acht Fällen des Verleitens Unerfahrener zu Börsenspekulationsgeschäf- ten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und den Ange- klagten M. wegen Betruges in Tateinheit mit drei Fällen des Verleitens Uner- fahrener zu Börsenspekulationsgeschäften zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, verurteilt. Die jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos. 1 I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:2 Der Angeklagte K. , der seit 1990 in der sogenannten Warentermin- handelsbranche tätig war, gründete im September 1997 die F. Vermö- gensberatungs-GmbH (im Folgenden: F. ) und bestellte sich zu deren Ge- 3 - 4 - schäftsführer. Gegenstand des Unternehmens war die Vermittlung von Waren- termin- und Optionsgeschäften. Hauptzielgruppe des Angeklagten K. waren in Börsenspekulations- geschäften unerfahrene Kapitalanleger. Der Angeklagte plante von vornherein, seinen Kunden durch eine intensive Telefonwerbung und regelmäßige Beratung vorzutäuschen, die F. verschaffe den Anlegern eine im Verhältnis zum Ver- lustrisiko größere Gewinnaussicht. 4 Zur Durchführung der den Anlegern von der F. empfohlenen Han- delsgeschäfte arbeitete der Angeklagte K. mit der P. Market Inc. (im Folgenden: P ) in C. zusammen. Mit ihr vereinbarte der Angeklagte K. ein mehrstufiges Vermittlungsverhältnis, in welchem die F. die Rolle eines "Introducing Broker" und die P die eines "Commodity Broker" einnahm. Diese sollte die Handelsgeschäfte der F. -Kunden durch in den USA zum Börsenhandel zugelassene "Floor Broker" an dortigen Börsen ausführen und die von der F. mit ihren Kunden vereinbarte Leistungsvergü- tung von den Kundenkonten an die F. überweisen. Zur Entgegennahme der Kundengelder in Deutschland unterhielt die P ein von einem Steuerbe- rater in S. als sogenannte Treuhandstelle verwaltetes Bankkonto mit ein- zelnen kundenbezogenen Anlagekonten. 5 Den Angeklagten M. stellte der Angeklagte K. spätestens Mitte Ap- ril 1998 als Kundenbetreuer der F. ein. Er kannte M. aus seiner früheren Tätigkeit für ein anderes mit der Vermittlung von Warentermin- und Optionsge- schäften befasstes Unternehmen, die mit der Insolvenz dieses Unternehmens und der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen deren Geschäftsführer im Juni 1997 geendet hatte. M. , der ebenfalls in diesem Un- 6 - 5 - ternehmen tätig gewesen war, übernahm die Aufgabe, die geworbenen Kunden durch ständige telefonische Kontakte zu immer neuen Handelsentscheidungen zu bewegen und davon abzuhalten, sich ihr restliches Anlagekapital oder in Einzelfällen erzielte Gewinne auszahlen zu lassen. Die von den Telefonverkäufern geworbenen Kunden schlossen mit der F. einen "Vermittlungs- und Verwaltungsvertrag" ab. In diesem beschrieb die F. ihre Tätigkeit als "Besorgung der Anlagegeschäfte des Kunden" und als "Beratung bei dem Erwerb und der Veräußerung der auf dem Konto befind- lichen Vermögenswerte durch Anweisung des ausführenden Brokers". Für die Ausübung dieses "Vermögensverwaltungsauftrags" war die F. - neben an- deren den Kunden entstehenden Gebühren - zur Berechnung einer einmaligen Vermittlungsgebühr von 5 % Disagio auf alle Einzahlungen des Kunden sowie zur Berechnung von An- und Verkaufskommissionen für jedes der getätigten Handelsgeschäfte berechtigt. In schriftlichen Risikohinweisen und Aufklärungs- broschüren wurden die F. -Kunden entsprechend den Vorschriften des Bör- sengesetzes auf die hohen Risiken eines Kapitalverlustes bei Börsenspekulati- onsgeschäften hingewiesen. Insbesondere wurden die Kunden schriftlich davon unterrichtet, dass das vom Anlagekapital durch die F. vereinnahmte Disa- gio sowie die Kommissionen und Brokergebühren das Kapitalverlustrisiko er- heblich erhöhten. 7 Die schriftlichen Risikowarnungen wurden jedoch in der mündlichen Kundenwerbung durch die Telefonverkäufer der F. und in den folgenden Beratungsgesprächen durch den Angeklagten M. , teils auch durch den Ange- klagten K. selbst, im Rahmen der sogenannten Kundenbetreuung als bloße Formalität dargestellt, zu der man gesetzlich verpflichtet sei. In den mündlichen Kontakten täuschten die Angeklagten und ihre Telefonverkäufer den Anlegern, 8 - 6 - die bis auf wenige Ausnahmen keine Erfahrungen mit kurzfristigen Börsenspe- kulationsgeschäften gemacht hatten, unter Ausnutzung dieser Unerfahrenheit vor, dass bei den unter Beratung und Betreuung der F. durchzuführenden Börsenspekulationsgeschäften die Gewinnaussicht das Verlustrisiko überwiege. So wurde den Kunden erklärt, es bestünden realistische Gewinnchancen, mit einer Rendite von bis zu 30 % sei zu rechnen, eine Verdoppelung des einge- setzten Kapitals sei in der Vergangenheit schon erreicht worden, den Anlegern sei bereits ein erheblicher Gewinn entgangen, durch die Anwendung eines Computerprogramms seitens der F. seien die Gewinnaussichten noch besser, ein Totalverlust trete nur im Extremfall auf und die F. verfolge eine sehr sichere Anlagestrategie. Über die F. selbst hieß es gegenüber den Anlegern, diese sei schon seit längerem erfolgreich am Markt, habe Börsen- fachleute und arbeite mit einem namhaften Broker zusammen. Den geworbe- nen Anlegern wurde suggeriert, die Handelsempfehlungen der F. ließen insbesondere bei einer Vielzahl von Spekulationsgeschäften über einen länge- ren Zeitraum gute bis hohe Gewinne erwarten. Der Angeklagte M. bestärkte in den von ihm zur Kundenbetreuung geführten Telefonaten den zuvor von den Telefonverkäufern vermittelten falschen Eindruck, aufgrund der Fachkompetenz ihrer Mitarbeiter bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtig- keit ihrer Handelsempfehlungen und für das Erzielen eines Gewinns. Zumindest einem Anleger gegenüber bezifferte der Angeklagte M. die Wahrscheinlichkeit eines Gewinns mit 85 % bei einem Restrisiko von 15 %. Mit Wissen und Billi- gung des Angeklagten K. diente der regelmäßige Kundenkontakt des Ange- klagten M. dem gemeinsamen Ziel, die Kunden trotz der unverändert weit er- höhten Wahrscheinlichkeit, einen Verlust zu erleiden, zum Abschluss weiterer Spekulationsgeschäfte zu veranlassen. - 7 - Beiden Angeklagten war bekannt, dass im Warentermin- und Options- handel an amerikanischen Börsen erfahrungsgemäß etwa 80 % der Anleger ihr Kapital ganz oder teilweise verlieren und nur etwa 20 % der Anleger Gewinne erzielen. Ihnen war ebenfalls bewusst, dass auch die F. nicht in der Lage war, für ihre Kunden ein günstiges Gewinn-Verlust-Risiko zu erreichen. Der An- geklagte K. billigte das Verhalten der Telefonverkäufer und des Angeklag- ten M. als Kundenbetreuer, den Kunden wahrheitswidrig den Eintritt eines Gewinns bei jedem einzelnen Spekulationsgeschäft und insbesondere bei wie- derholten Spekulationsgeschäften als wesentlich wahrscheinlicher als den Ein- tritt eines Verlustes darzustellen. 9 2. Im Fall von 28 Anlegern kommt das Landgericht zu dem Ergebnis, die- se hätten aufgrund ihres entsprechenden Irrtums in der Zeit von November 1997 bis April 1999 Kapital auf Veranlassung der F. auf ein Anlagekonto der P eingezahlt. Der Angeklagte K. sei in diesen 28 Fällen für die Täuschung und Vermögensschädigung der Anleger verantwortlich, der Ange- klagte M. in 14 dieser Fälle. Den Betrugsschaden sieht das Landgericht in den von der F. einbehaltenen Disagio-Beträgen in Höhe von jeweils 5 % und den der F. für jedes Handelsgeschäft vergüteten Kommissionen. Danach habe der Angeklagte K. einen Betrugsschaden in Höhe von insgesamt etwa 230.000 DM und der Angeklagte M. einen Betrugsschaden in Höhe von etwa 114.000 DM zu verantworten. 10 3. Rechtlich begründet das Landgericht die Erfüllung des Betrugstatbe- standes wie folgt: Im Zusammenwirken mit den weiteren Mitarbeitern der F. hätten die Angeklagten die 28 Kunden bewusst durch die unwahre Tatsa- chendarstellung getäuscht, die Dienstleistungen der F. verschafften ihnen durch die Vermittlung und Steuerung von Börsenspekulationsgeschäften eine 11 - 8 - bei jedem Geschäft so große Gewinnchance, dass in der Summe der Spekula- tionsgeschäfte die Wahrscheinlichkeit, einen Gewinn zu erzielen, größer sei als die Wahrscheinlichkeit, einen Verlust zu erleiden. Aufgrund ihrer Fehlvorstellung über den Leistungsgegenstand der F. , die vorgeblich durch deren Anlage- beratung begründete überwiegende Gewinnerwartung, hätten die Kunden an die F. die als Disagio und Kommissionen vereinbarte Gegenleistung er- bracht. In Höhe dieser Leistungen hätten sie einen Vermögensschaden erlitten. Dieser liege nicht in der enttäuschten Erwartung der Kapitalmehrung und auch nicht in dem Verlust der angelegten Beträge, sondern darin, dass der durch diese Zahlungen eingetretene Vermögensverlust nicht durch eine gleichwertige Gegenleistung der F. ausgeglichen wurde. Unter Berücksichtigung des auf Veranlassung der F. von den Kunden vorausgesetzten Vertragszwecks sei deren Vermögensberatungsleistung für sie wertlos gewesen. Die danach zwi- schen ihnen bestehende Geschäftsgrundlage habe in der Vermittlung einer ü- berwiegenden Gewinnwahrscheinlichkeit bestanden. Ohne diese, das heißt bei Kenntnis der weit überwiegenden Verlustwahrscheinlichkeit, hätte keiner der Kunden die Leistung der F. in Anspruch genommen. Darüber hinaus hätten sich der Angeklagte K. in acht Fällen und der Angeklagte M. in drei Fällen des gewerbsmäßigen Verleitens zur Börsenspe- kulation gemäß § 89 Abs. 1 BörsenG aF schuldig gemacht, indem sie in den jeweiligen Fällen gezielt die Unerfahrenheit der Kunden ausgenutzt hätten, um diese zur Vornahme von Börsenspekulationsgeschäften zu verleiten. 12 - 9 - II. Zu den Verfahrensrügen der Angeklagten13 1. Verfahrensrügen des Angeklagten K.14 Die von der Revision des Angeklagten K. erhobenen Verfahrensbe- schwerden Nr. 1 bis Nr. 3 sind aus den Gründen der Antragsschrift des Gene- ralbundesanwalts unbegründet. Die weiteren Verfahrensrügen Nr. 4 bis Nr. 10, zu denen der Generalbundesanwalt wegen der von ihm insoweit für erfolgreich erachteten Sachbeschwerde des Angeklagten nicht Stellung genommen hat, greifen ebenfalls nicht durch. 15 a) Die Verfahrensbeschwerden Nr. 7 (Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO durch Nichteinholung eines Gutachtens des Sachverständigen H. ), Nr. 9 (Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO durch Nichteinholung eines schriftlichen Gutachtens dieses Sachverständigen) und Nr. 10 (Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 5 StPO ebenfalls durch Nichteinholung eines Gutachtens dieses Sachverständigen sowie durch Nichtverlesen von Kon- toauszügen) genügen nicht den Begründungserfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind daher unzulässig. 16 aa) Hinsichtlich der Verfahrensrüge Nr. 7 ist das Vorbringen der Revision widersprüchlich, indem sie einerseits beanstandet, die Kammer habe den An- trag mit der Begründung abgelehnt, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, an- dererseits aber das Fehlen eines Ablehnungsbeschlusses rügt. Darüber hinaus teilt die Revision hier den von ihr genannten Beschluss der Kammer vom 5. Dezember 2005 nicht mit. 17 - 10 - bb) Zu der Verfahrensrüge Nr. 9, die im Übrigen ihr Angriffsziel nicht aus- reichend verdeutlicht, teilt die Revision die relevanten Verfahrenstatsachen, insbesondere den Ablehnungsbeschluss der Kammer, nicht vollständig mit. Zu- dem wird der Wortlaut von "Blatt 2 der Anlage 1 zum Hauptverhandlungsproto- koll vom 07.09.2005" nicht wiedergegeben, so dass auch insoweit unklar bleibt, mit welcher Begründung die Kammer die von der Verteidigung beantragte Be- weiserhebung abgelehnt hat. 18 cc) Mit der Verfahrensrüge Nr. 10 hätte der von der Kammer in ihrem Ab- lehnungsbeschluss in Bezug genommene Beschluss vom 13. Oktober 2005 zumindest seinem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben werden müssen. 19 b) Die Verfahrensbeschwerden Nr. 4 bis 6, mit denen die Revision des Angeklagten K. jeweils eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO behauptet, sowie Nr. 8, mit der eine Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO gerügt wird, haben ebenfalls sämtlich die Ablehnung einer erneuten Vernehmung des Sachver- ständigen H. durch die Kammer zum Gegenstand. Diese Verfahrensbe- schwerden sind jedenfalls unbegründet. 20 aa) Die Verfahrensrüge Nr. 4 ist unbegründet, da der Beweisantrag auf Vernehmung des Sachverständigen H. zum Wert der Leistungen der F. bereits von der Kammer beschieden worden war. Bei dem erneuten Antrag handelte es sich somit lediglich um eine Beweisanregung. Das Landgericht hat nicht gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen, indem es dieser Beweisanre- gung nicht gefolgt ist. 21 bb) Zur Verfahrensrüge Nr. 5: Die Kammer hat den Beweisantrag auf Vernehmung des Sachverständigen H. zu Recht wegen Bedeutungslosigkeit 22 - 11 - der Beweisbehauptung abgelehnt. Auf den unter Umständen marktgerechten Preis der vermittelten Optionen kam es auf Grundlage des von der Kammer angenommenen Betrugs bezüglich der Disagio- und Kommissionszahlungen nicht an. cc) Bei dem Antrag der Verteidigung, deren Zurückweisung Gegenstand der Verfahrensbeschwerde Nr. 6 ist, handelte es sich um einen Beweisermitt- lungsantrag; mit ihm ist keine bestimmte Tatsache behauptet worden, die durch das Beweismittel bewiesen werden sollte. Diesem Beweisermittlungsantrag musste die Kammer auch unter Berücksichtigung ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgehen, da es für den Betrugsvorwurf nicht darauf ankam, welche Gewinn- chancen die von der F. vermittelten Optionen genau boten. Die Kammer hat den Betrugsvorwurf daran geknüpft, dass die Angeklagten als Gegenleis- tung für die Gebühren eine besonders kompetente Anlage der Gelder und die Vermittlung einer das Verlustrisiko übersteigenden Gewinnwahrscheinlichkeit versprachen. Dass den Kunden tatsächlich eine solche das Verlustrisiko über- steigende Gewinnwahrscheinlichkeit vermittelt wurde und dass der Sachver- ständige H. dies darlegen würde, wird in dem Antrag der Verteidigung nicht behauptet und drängte sich auch im Übrigen nicht auf. 23 dd) Der mit der Verfahrensrüge Nr. 8 behauptete Verstoß gegen § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO wird durch das Revisionsvorbringen nicht belegt. Weder trägt die Revision ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass die Wirtschaftsstrafkammer ihre Sachkunde zur Beurteilung der Frage, ob die Kun- den der F. eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit hatten, zu Un- recht angenommen habe, noch sind sonst Anhaltspunkte für eine solche Fehl- einschätzung der Kammer erkennbar. 24 - 12 - 2. Verfahrensrügen des Angeklagten M.25 Auch die beiden Verfahrensbeschwerden des Angeklagten M. greifen nicht durch. Beide Rügen sind bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 26 a) Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO ergibt sich schon aus dem ei- genen Vorbringen der Revision nicht. Insofern fehlt es auch an einer Wiederga- be des ablehnenden Kammerbeschlusses. 27 b) Bei der Rüge der Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO gibt die Revision weder den vollständigen Inhalt des "Beweisantrages" vom 29. September 2005 noch den Ablehnungsbeschluss der Kammer vom 29. September 2005, den erneuten "Beweisantrag" vom 13. Oktober 2005 und den weiteren Ablehnungs- beschluss der Kammer vom 13. Oktober 2005 wieder. 28 III. Zu den Sachrügen der Angeklagten29 1. Strafbarkeit wegen Betruges30 Entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts hat das Landgericht bei beiden Angeklagten ohne Rechtsfehler den Tatbestand des Betruges bejaht. 31 a) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet zunächst die Annahme der Tatbestandsmerkmale der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfü- 32 - 13 - gung einschließlich des jeweiligen Ursächlichkeitszusammenhangs zwischen diesen Merkmalen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts haben die beiden Angeklagten den Kunden der F. bewusst wahrheitswidrig vorgespiegelt, dass aufgrund der von der F. verfolgten An- lagestrategie und der speziellen Kenntnisse ihrer Mitarbeiter bei jedem einzel- nen der von ihr vermittelten Börsenspekulationsgeschäfte und insbesondere bei wiederholten Spekulationsgeschäften die Gewinnaussicht das Verlustrisiko überwiege. Bei diesen Erklärungen handelt es sich nicht um übertreibende An- preisungen oder Prognosen, die als Werturteile einzustufen wären und keine tatbestandsmäßigen Täuschungshandlungen darstellen. Vielmehr erhalten die Äußerungen gegenüber den Kunden, insbesondere durch die Berufung auf die Erfolge der F. in ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit, die Erläuterung der angeblichen Ursachen für diesen Erfolg und die darauf gestützte Behauptung, die Gewinnchance für den Anleger sei bei der F. höher als das Verlustrisiko, den erforderlichen Tatsachenbezug. Die behaupteten Tatsachen sind auch un- wahr. Aufgrund dieser Täuschungen wurde durch die Mitarbeiter der F. bei jedem der 28 im Urteil bezeichneten Kunden gezielt eine entsprechende Fehl- vorstellung erzeugt. Infolge ihres täuschungsbedingten Irrtums haben die 28 genannten Kunden über ihr Vermögen verfügt, indem sie sich gegenüber der F. vertraglich verpflichtet haben, als Gegenleistung für deren Vermögens- beratung ein Entgelt in Gestalt eines Disagios und von Kommissionen zu zah- len. b) Mit Recht hat die Strafkammer auch das Vorliegen eines Vermögens- schadens bejaht. 33 aa) Der Vermögensschaden beim Betrug ist nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs durch einen Vermögensvergleich mit wirtschaft- 34 - 14 - licher Betrachtungsweise zu ermitteln (BGHSt 45, 1, 4; BGH NStZ 1996, 191; 1997, 32, 33). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug), wie er hier in Rede steht, ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses zu beziehen. Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ergibt sich aus einer Gegenüberstellung der Vermögenslage vor und nach diesem Zeitpunkt. Zu vergleichen sind dem nach die beiderseitigen Vertragsverpflich- tungen (BGHSt 16, 220, 221; 45, 1, 4). Bleibt der Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurück, ist dieser geschädigt (BGHSt 16, 220, 221). 35 Für die Beurteilung des Vermögenswertes von Leistung und Gegenleis- tung kommt es weder auf den von den Vertragsparteien vereinbarten Preis an (BGHSt 16, 220, 224) noch darauf, wie hoch der Verfügende subjektiv ihren Wert taxiert (BGHSt 16, 321, 325). Entscheidend für den Vermögenswert von Leistung und Gegenleistung ist vielmehr das vernünftige Urteil eines objektiven Dritten (BGHSt 16, 220, 222; 16, 321, 326; BayObLG NJW 1987, 2452; OLG Hamm NStZ 1992, 593). 36 bb) Daran gemessen ist ein solcher Schaden hier zu bejahen. Zum maß- geblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Vermögen der Kunden durch die Forderung der F. auf Zahlung von Entgelt (Disagio und Kommis- sionen) belastet; dieser Forderung stand kein Anspruch der Kunden gegenüber, der den Vermögensnachteil wertmäßig ausgleichen konnte. Denn zu diesem Zeitpunkt war nach dem vernünftigen Urteil eines objektiven Dritten der An- spruch der Kunden auf die Leistung der F. wertlos. Dies ergibt sich daraus, 37 - 15 - dass die F. von vornherein nicht in der Lage war, die vertraglich geschulde- te Leistung zu erbringen. (1) Die von der F. geschuldete Leistung bestand in der Verwaltung der zur Anlage anvertrauten Gelder mit einer die Fähigkeiten und Erfahrungen anderer Vermittler in solchem Maße übersteigenden Kompetenz, dass - anders als bei jenen Anbietern - eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit vermit- telt würde. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die F. nach dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht bloß die Empfehlung und Vermittlung von Börsentermingeschäften schuldete, wie sie auch jedes andere in diesem Bereich tätige Vermittlungsunternehmen hätte erbringen können. Vielmehr war es nach den Feststellungen der Straf- kammer gerade wesentlicher Inhalt des zwischen der F. und ihren Kunden abgeschlossenen Vermögensberatungsvertrages und zugleich für die Kunden der entscheidende Grund für die Inanspruchnahme der Dienste der F. , dass diese die Anlagegeschäfte mit herausragender Kompetenz durchzuführen und ihnen eine überwiegende Gewinnwahrscheinlichkeit zu vermitteln hatte. 38 (2) Diese Leistung, nämlich die Kunden unter Einsatz von außergewöhn- lichen Erfahrungen, Fähigkeiten und Sachmitteln so zu beraten, dass sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Gewinne erzielen würden, vermochte die F. indessen nicht zu erbringen. Insofern kann dahinstehen, ob überhaupt jemand dazu in der Lage ist, Anleger beim Handel mit Optionen auf Börsenter- mingeschäfte derart zu beraten, dass diese bei jedem einzelnen Spekulations- geschäft und insbesondere bei wiederholten Spekulationsgeschäften mit einer das Verlustrisiko übersteigenden Gewinnerwartung rechnen können. Den Fest- stellungen zufolge war jedenfalls die F. nicht in der Lage, ihren Kunden diese von ihr vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Sie verfügte über 39 - 16 - keine besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse. Dementsprechend lagen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen landgerichtlichen Feststellungen die Gewinn- aussichten der Kunden der F. von vornherein weit unter 50 % und verrin- gerten sich überdies mit Fortsetzung der Handelstätigkeit immer weiter. (3) Das Unvermögen der F. , ihren Kunden die vertraglich geschulde- te Dienstleistung zu erbringen, führt hier nach der maßgeblichen Sicht eines vernünftig urteilenden unbeteiligten Dritten dazu, dass der Anspruch der Kun- den gegen die F. wertlos ist. 40 Allerdings ist der Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstver- pflichteten nicht in allen Fällen, in denen dieser zur Erbringung der von ihm ver- traglich geschuldeten Leistung von vornherein nicht imstande ist, ohne jeden Wert. Jedoch ist ein solcher Anspruch wertlos, wenn auch die Leistung, die der Dienstverpflichtete tatsächlich erbringen kann, aus Sicht eines objektiven Beur- teilers für den Dienstberechtigten unbrauchbar ist. So verhält es sich hier. 41 Die F. war bereits zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlus- ses mit den im landgerichtlichen Urteil benannten 28 Kunden außerstande, ih- nen die vertraglich geschuldete Leistung der Vermittlung von Börsenterminge- schäften mit überwiegender Gewinnwahrscheinlichkeit zu erbringen. Diejenige Leistung, welche die F. ihren Kunden zu diesem Zeitpunkt tatsächlich erbringen konnte, war die Vermittlung von Börsentermingeschäften mit der übli- chen, die Gewinnchance deutlich übersteigenden Verlustwahrscheinlichkeit. Diese Leistung der F. war für ihre Kunden aus der maßgeblichen Sicht ei- nes objektiven Beurteilers unbrauchbar. Ausgehend davon, dass es den Kun- den der F. in den abgeurteilten Fällen nach den Feststellungen des Landge- richts darauf ankam, eine Beratungsleistung von einer Qualität zu erhalten, 42 - 17 - dass die Wahrscheinlichkeit, mit den vermittelten Börsentermingeschäften Ge- winne zu erzielen, das Verlustrisiko überstieg und dass die F. ebendies versprochen hat, darf als objektiver Beobachter nicht ein Spekulant gedacht werden, der bereit ist, um des Anreizes eines - sei es auch unwahrschein-lichen - Gewinns willen die hohe Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Anlage in Kauf zu nehmen. Vielmehr muss die Beurteilung aus der Sicht eines fiktiven "homo oeconomicus" vorgenommen werden, der von allen persönlichen Vorlieben o- der Vorurteilen des Verfügenden abstrahiert und nur den nackten Kapitalwert der beim Verfügenden jeweils vorhandenen Mittel registriert und bilanziert (vgl. Hoyer in SK-StGB § 263 Rdn. 109 m. w. N.). Ein so gedachter objektiver und vernünftiger Dritter wird aber den Wert einer Beratungsleistung, die ihm den wahrscheinlichen Verlust der Anlage garantiert, mit Null ansetzen. Bei alledem ist es unerheblich, ob die F. für die Leistung, die sie tat- sächlich erbringen konnte, nicht mehr als das für derartige Leistungen übliche Entgelt beanspruchte, wovon im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Landgerichts auszugehen ist. Da die Beratungsleistung, zu der die F. tatsächlich imstande war, aus der maßgeblichen Sicht eines ver- nünftigen Dritten gänzlich unbrauchbar war, stellte jedes für diese Dienst- leistung von den Kunden geschuldete Entgelt unabhängig von dessen Höhe für die Kunden eine Zahlungsverpflichtung ohne Gegenwert dar. Bilanziell wurde die Verpflichtung der Kunden zur Zahlung von Disagio und Kommissionen un- geachtet deren konkreter Höhe durch ihren wertlosen Anspruch auf die Bera- tungsleistung der F. nicht kompensiert. 43 2. Strafbarkeit wegen Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften44 - 18 - Die Urteilsgründe belegen auch die abgeurteilten Verstöße der Angeklag- ten gegen § 89 BörsenG aF (Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften). 45 Dies gilt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch hin- sichtlich des Angeklagten M. . Aufgrund seiner von der Strafkammer festge- stellten Schlüsselstellung als Kapitalanlagebetreuer und -berater innerhalb des arbeitsteilig organisierten Geschäftsbetriebs der F. hat auch er in den ihn betreffenden Fällen gegen § 89 BörsenG aF verstoßen. 46 Tolksdorf Miebach Pfister Becker Hubert