X ZR 71/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 71/08 Verkündet am: 8. Juni 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gröning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann für Recht erkannt: Auf die Berufungen der Parteien wird das am 3. April 2008 verkünde- te Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts abgeändert. Das deutsche Patent 198 34 925 wird im Umfang der Ansprüche 13 bis 22 für nichtig erklärt. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehenden Berufungen der Parteien zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des am 4. August 1998 angemeldeten deutschen Patents 198 34 925 (Streitpatents). Es hat nach seinem Titel ein Verfahren zur Her- stellung einer biologischen Substanz aus Kernen oder Nüssen sowie eine derartige Substanz und deren Verwendung zum Gegenstand und umfasst in seiner erteilten Fassung 22 Patentansprüche. 1 Die Patentansprüche 1 und 13 lauten:2 "1. Verfahren zur Herstellung einer Substanz, wobei eine rührbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Kernen oder Nüssen unter Zugabe einer ersten Flüssigkeit im Gewichtsverhältnis 100:50 bis 1000 hergestellt wird, dieser rührbaren, ersten Sub- stanz Öl oder flüssiggemachtes Fett im Gewichtsverhältnis 100:20 bis 300 hinzugegeben wird und somit eine zweite Substanz ge- wonnen wird, welche in dem Maße gesäuert wird, dass dadurch eine festere Konsistenz erhalten wird. 13. Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehen- den Ansprüche herstellbar ist." 3 Wegen der übrigen Patentansprüche wird auf die Streitpatentschrift verwie- sen. 4 Die Klägerin, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents ge- richtlich in Anspruch genommen wird und deren Einspruch gegen die Patentertei- lung vom Deutschen Patent- und Markenamt mit Beschluss vom 8. Oktober 2003 zurückgewiesen worden ist, hat mit ihrer Nichtigkeitsklage die Nichtigkeitsgründe fehlender Offenbarung und Ausführbarkeit der Erfindung und die mangelnde Pa- - 4 - tentfähigkeit des Streitpatents wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderi- scher Tätigkeit geltend gemacht. Sie hat sich hierzu insbesondere auf die Veröf- fentlichungen von Diamond, Goldmann Ratgeber "Fit fürs Leben, Fit for Life", Band 2, 3. Aufl. 1989, S. 534 bis 537, 594, 595, 560 bis 565 (Anlage E2) und Hof- mann/Lydtin, Bayerisches Kochbuch, 51. Aufl., 1984, S. 314-317, 671 (Anla- ge E21), auf Kalenderblätter aus dem Kalender für die Vollwertküche, Lichtwald- Verlag, 1991 (Anlage E3) sowie auf die veröffentlichte Druckschrift SU 1741726 A1 (Anlage E12 - Übersetzung E19) gestützt. Wegen der weiteren erstinstanzlich in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen wird auf den Tatbestand des ange- fochtenen Urteils Bezug genommen. Die Klägerin hat beantragt, das Streitpatent in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat das Streitpatent hilfsweise mit sechs Hilfsanträgen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise für nichtig erklärt, nämlich soweit es über die hilfsweise verteidigte eingeschränkte Fassung gemäß Hilfsantrag 1 hinausgeht, die insgesamt 15 Patentansprüche ent- hält. 5 Patentansprüche 1 und 13 haben danach folgenden Wortlaut (Ände- rungen gegenüber der erteilten Fassung unterstrichen): 6 "1. Verfahren zur Herstellung einer Substanz, wobei eine rührbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Kernen oder Nüssen unter Zugabe einer ersten Flüssigkeit im Gewichtsverhältnis 100:50 bis 1000 hergestellt wird, dieser rührbaren, ersten Sub- stanz Öl oder flüssiggemachtes Fett im Gewichtsverhältnis 100:20 bis 120 hinzugegeben wird und somit eine zweite Substanz ge- wonnen wird, welche in dem Maße gesäuert wird, dass dadurch eine festere, nämlich pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse erhalten wird. 13. Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehen- den Ansprüche herstellbar ist, mit folgenden Zutaten: - zerkleinerte Kerne oder Nüsse, - 5 - - eine erste Flüssigkeit, - Öl oder Fett, - ein Säuerungsmittel, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Kerne oder Nüsse zu der ersten Flüssigkeit 100:50 bis 1000 beträgt, wobei das Ge- wichtsverhältnis der zerkleinerten Kerne oder Nüsse und der ers- ten Flüssigkeit zu Öl oder Fett 100:20 bis 120 beträgt und die Substanz eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist." Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.7 Die Klägerin erstrebt die vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents, wo- bei sie sich ergänzend insbesondere auf die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) bezieht, und beantragt die Zurückweisung der Berufung der Be- klagten. 8 Die Beklagte begehrt in erster Linie eine Herstellung des Streitpatents in der erteilten Fassung und stellt ergänzende Anträge. Hilfsweise beantragt sie mit Hilfs- antrag 1, das Streitpatent in der vom Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung zu bestätigen, und verteidigt es weiter hilfsweise in der Fassung mehrerer Hilfsanträ- ge. In Bezug auf den das Erzeugnis schützenden Patentanspruch 13 entfällt in der Fassung des Hilfsantrags 1A gegenüber Hilfsantrag 1 der letzte Halbsatz, wonach "die Substanz eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist". Nach Hilfsantrag 1B wird dieser letzte Halbsatz ersetzt durch: 9 "und die Substanz eine mittlere Viskosität von 100Pa·s bis 3000Pa·s, bei Messung mit einem Rotationsviskosimeter mit einer T-Spindel mit einem Durchmesser von 8mm bei konstanter Umdrehungsgeschwin- digkeit von 0,1 Umdrehungen pro Sekunde aufweist". Hilfsantrag 2 enthält gegenüber Hilfsantrag 1 in Patentanspruch 13 folgende Änderung der Angaben zu den Gewichtsverhältnissen: 10 - 6 - "wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Kerne oder Nüsse zu der ersten Flüssigkeit 100:(50) 80 bis (1000) 300 beträgt". Nach Hilfsantrag 3, mit dem die Patentansprüche wegen entfallender Unter- ansprüche neu nummeriert werden, soll die vom Streitpatent erfasste Substanz nunmehr durch Patentanspruch 5 in folgender Fassung geschützt werden (Ände- rungen gegenüber Patentanspruch 13 in der Fassung nach Hilfsantrag 1 kursiv): 11 "Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorste- henden Ansprüche herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspensi- on aus folgenden Zutaten: - zerkleinerte Sonnenblumenkerne oder Nüsse, wobei im Wesentli- chen keine Körnchen mehr vorhanden sind, - eine wässrige erste Flüssigkeit, - Salz, - Öl oder Fett, - ein Säuerungsmittel, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der wässrigen ersten Flüssigkeit 100:50 bis (1000) 500 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der wässrigen ersten Flüssigkeit zu Öl oder Fett 100:20 bis 120 beträgt und wobei die Substanz pasteurisiert ist und eine pastöse Konsistenz, ähn- lich der von Quark oder Frischkäse aufweist und die Festigkeit der Sub- stanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet ist." 12 Hilfsantrag 4 enthält gegenüber Hilfsantrag 3 folgende Änderungen des Pa- tentanspruchs 5 (Änderungen unterstrichen): "Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorste- henden Ansprüche herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspensi- on aus folgenden Zutaten: - zerkleinerte Sonnenblumenkerne, wobei im Wesentlichen keine Körnchen mehr vorhanden sind, - eine wässrige erste Flüssigkeit, - Salz, - pflanzliches Öl oder Fett, - 7 - - Citrussaft, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der wässrigen ersten Flüssigkeit 100:50 bis 500 beträgt, wobei das Ge- wichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der wässri- gen ersten Flüssigkeit zu Öl oder Fett 100:20 bis 120 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis von Citrussaft zu den zerkleinerten Sonnenblumen- kernen, der wässrigen ersten Flüssigkeit und dem Öl 2 bis 20:100 be- trägt und wobei die Substanz pasteurisiert ist und eine pastöse Konsis- tenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist und die Festigkeit der Substanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet ist." Nach Hilfsantrag 5 soll Patentanspruch 5 gegenüber Hilfsantrag 4 zusätzlich durch folgende Merkmale beschränkt werden (Änderungen unterstrichen): 13 "Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorste- henden Ansprüche herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspensi- on aus folgenden Zutaten: - zerkleinerte Sonnenblumenkerne, wobei im Wesentlichen keine Körnchen mehr vorhanden sind, - eine wässrige erste Flüssigkeit, - Salz, - Sonnenblumenöl, - Citrussaft, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der wässrigen ersten Flüssigkeit 100:50 bis 500 beträgt, wobei das Ge- wichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der wässri- gen ersten Flüssigkeit zu Sonnenblumenöl 100:20 bis 120 beträgt, wo- bei das Gewichtsverhältnis von Citrussaft zu den zerkleinerten Sonnen- blumenkernen, der wässrigen ersten Flüssigkeit und dem Sonnenblu- menöl 2 bis 20:100 beträgt und wobei die Substanz einen pH-Wert von etwa 4,5 aufweist und pasteurisiert ist und eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist und die Festigkeit der Substanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet ist und eine mittlere Viskosi- tät von 100Pa·s bis 3000Pa·s, bei Messung mit einem Rotationsvisko- simeter mit einer T-Spindel mit einem Durchmesser von 8mm bei kon- stanter Umdrehungsgeschwindigkeit von 0,1 Umdrehungen pro Sekun- de aufweist." - 8 - Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. B. S. , Technische Universität B. , Institut für Lebensmitteltechnologie und Lebensmittelchemie, Fachgebietslei- ter Lebensmittelrheologie, ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der münd- lichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Die Beklagte hat Gutachten von Prof. Dr. habil. Dr. h.c. R. C. , Institut für Lebensmittelwissenschaft und Bio- technologie, Universität H. , die Klägerin hat Gutachten von Dr. Dr. T. F. , Labor für mikrobielle, toxikologische und molekularbiologi- sche Diagnostik, H. , vorgelegt. 14 Entscheidungsgründe: Die beiderseitigen Rechtsmittel haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 15 I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Substanz, die insbesondere zur Weiterverarbeitung als Nahrungsmittel und daneben als Kör- perpflege- oder Reinigungsmittel geeignet sein soll. Es betrifft ferner die Substanz selbst, die durch das Verfahren gewonnen werden kann, sowie die Verwendung dieser Substanz als Nahrungs-, Körperpflege- oder Reinigungsmittel. Die Substanz soll vor allem als Grund- und Ersatzstoff für Nahrungsmittel dienen, bei deren Her- stellung bisher Milch- und Milcheiweißprodukte Verwendung fanden (Streitpatent- schrift Sp. 3, Z. 39-46, 55-64). 16 Zu dem der Erfindung zugrunde liegenden Problem führt die Streitpatent- schrift eingangs aus, dass insbesondere in der Nahrungsmittelherstellung eine Vielzahl unterschiedlicher biologischer und chemischer Stoffe eingesetzt werde. Der Verbraucher könne sich - trotz einer Bezeichnungspflicht für Inhaltsstoffe - nur 17 - 9 - sehr beschränkt orientieren; dies gelte insbesondere auch für verwendete Konser- vierungsstoffe und genmanipulierte Stoffe (Streitpatentschrift Sp. 1 Z. 28 ff.). Für zahlreiche Verbraucher, die medikamentfreie und hormonfreie Nahrungsmittel be- vorzugten, und darüber hinaus für Allergiker und Vegetarier sei es notwendig, Fremdeiweißprodukte, die durch die Verwendung von Kuhmilch, Kuhmilchproduk- ten und Hühnereiern in die Nahrungsmittel gelangten, durch eine Substanz zu er- setzen, die aus einer kleinen Anzahl von ursprünglichen und natürlichen Zutaten mit möglichst wenigen industriellen Verarbeitungsschritten gefertigt werde. 2. Vor diesem Hintergrund will das Streitpatent insbesondere für die Herstel- lung von Nahrungsmitteln eine daneben auch für Pflege- sowie Reinigungsmittel verwendbare Grundsubstanz bereitstellen, die aus ursprünglichen, natürlichen und nicht mit Genmanipulation in Kontakt gekommenen Stoffen besteht. Sie soll ferner als vegane Substanz eingestuft werden können und ein Nahrungsmittel mit sehr geringer Belastung des menschlichen Organismus liefern. 18 Patentanspruch 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung schlägt dazu ein Verfahren zur Herstellung einer Substanz vor, dessen Merkmale sich wie folgt glie- dern lassen: 19 1. Es wird eine rührbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Ker- nen oder Nüssen hergestellt 1.1 unter Zugabe einer ersten Flüssigkeit, 1.2 wobei das Gewichtsverhältnis von Kernen oder Nüssen zu der ersten Flüssigkeit 100:50 bis 100:1000 beträgt. 2. Dieser rührbaren ersten Substanz wird Öl oder flüssig gemachtes Fett hinzugegeben und somit eine zweite Substanz gewonnen, 2.1 wobei die Zugabe im Gewichtsverhältnis 100:20 bis 100:300 erfolgt. 3. Die zweite Substanz wird gesäuert, - 10 - 3.1 und zwar in dem Maße, dass dadurch eine festere Konsistenz erhalten wird. 3. Damit lehrt Patentanspruch 1 ein Herstellungsverfahren in drei Herstel- lungsschritten. Die das dreistufige Verfahren erläuternde Beschreibung des Streit- patents stellt als seinen Vorzug die einfachen mechanischen Verarbeitungsschritte heraus, die eine hohe Steuer- und Kontrollierbarkeit im Hinblick auf das Endprodukt zulassen sollen (Streitpatentschrift Sp. 2 Z. 22-24). Erfindungsgemäß soll in einem ersten Verfahrensschritt eine erste rührbare - insbesondere breiige Substanz (siehe auch Unteranspruch 11) - aus der feinen Zerkleinerung oder Nassvermahlung von Kernen oder Nüssen unter Zugabe einer Flüssigkeit gewonnen werden (Streitpa- tentschrift Sp. 2, Z. 7-11, 28-32). Diese so hergestellte erste Substanz wird sodann unter Zugabe von Öl oder flüssig gemachtem Fett dadurch zu einer im Wesentli- chen flüssigen bzw. in den meisten Fällen dickflüssigen zweiten Substanz verarbei- tet, dass die erste Substanz mit dem Öl oder flüssig gemachten Fett verkuttert (vermengt) wird (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 11-13 u. 33-36). Im darauf folgenden dritten Verfahrensschritt wird der zweiten Substanz eine saure Flüssigkeit hinzuge- fügt, über deren Menge die Konsistenz der schließlich erzeugten Substanz be- stimmbar ist (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 14-17, siehe auch Unteranspruch 3), also eingestellt werden kann. Die Streitpatentschrift schlägt in diesem Zusammenhang Gewichtsverhältnisse von saurer Flüssigkeit zur flüssigen zweiten Substanz in einer Bandbreite von 2:100 bis 20:100 vor (Streitpatentschrift Sp. 3 Z. 6-9; siehe auch Unteranspruch 10). Ferner wird dort der in Merkmal 3.1 des Patentanspruchs 1 ver- wendete Begriff der "Konsistenz" als Viskosität einer flüssigen bis breiigen Masse oder Festigkeit einer zähen bis festen körperlichen Masse beschrieben (Streitpa- tentschrift Sp. 2, Z. 17-20). 20 Nach Merkmal 3.1 führt erst die Mischung der zweiten Substanz mit dem Säuerungsmittel im dritten Verfahrensschritt zu einem erfindungsgemäßen Zustand 21 - 11 - des Verfahrensprodukts (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 65-67). Bei der Einmischung der sauren Flüssigkeit findet eine Reaktion statt, welche die Viskosität der zweiten Substanz verändert und zu einer festeren Substanz führt (Streitpatentschrift Sp. 3, Z. 11-13). Die Streitpatentschrift streicht die entscheidende Bedeutung dieses Ver- fahrensschritts für die hierdurch einzustellende Konsistenz des Endprodukts, die in Unteranspruch 3 wiederholt wird und die als der wesentliche erfinderische Gedanke zu werten ist, mit dem Hinweis heraus, dass "diese Reaktion erstaunlicherweise schon bei tropfenweiser Zugabe saurer Flüssigkeit ein(tritt)" (Sp. 3, Z. 14 f.). Das Stadium der noch gießbaren zweiten Substanz kann der Patentbeschreibung zufol- ge wie etwa bei der dort als einziges Beispiel erläuterten speziellen und bevorzug- ten Ausführungsform (Sp. 3, Z. 23 ff.) mit zunehmender Zugabe der sauren Flüs- sigkeit in einen pastösen, noch nicht festen Zustand des Endprodukts übergehen mit einer Konsistenz ähnlich der von Quark oder Frischkäse (Streitpatentschrift Sp. 3, Z. 18-21 u. 35-37). Eine Beschränkung auf eine derartig konkretisierte Festigkeit des Endpro- dukts ergibt sich allerdings aus Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung nicht, da er zum Zustand des schließlich hergestellten Erzeugnisses mit Merkmal 3.1 ledig- lich die Aussage enthält, dass mit der Säuerung eine gegenüber dem im zweiten Verfahrensschritt gewonnenen Zwischenprodukt "festere" Konsistenz erreicht wer- den kann. Die Beschaffenheit dieser in Bezug genommenen zweiten Substanz cha- rakterisiert die Streitpatentschrift als "flüssig" (Sp. 3, Z. 8, siehe auch Unteran- spruch 10), als "im Wesentlichen flüssig" (Sp. 2, Z. 13) und als "in den meisten Fäl- len dickflüssig" (Sp. 2, Z. 35), zu denen auch der Fall des Ausführungsbeispiels zählt (Sp. 3, Z. 33). Nach dieser Breite des möglichen Verflüssigungsgrades der zweiten Substanz ergibt sich für den Zustand des Endprodukts entsprechend dem vorgenannten weiten Verständnis der Streitpatentschrift vom Begriff der Konsistenz und auch angesichts der genannten Breite möglicher Mengenverhältnisse von zweiter Substanz und Säuerungsmittel ebenfalls nur eine Bandbreite von Eigen- 22 - 12 - schaften, die von zähflüssig bis fest reicht. Patentanspruch 1 lässt sich mithin ent- gegen der Ansicht des Patentgerichts, das im Zusammenhang mit der Auslegung des Patentanspruchs 13 die Auffassung vertreten hat, bei dem Endprodukt handele es sich um eine Substanz mit einer gegenüber einer rührbaren Mischung festeren Konsistenz, auch keine einschränkende Aussage über eine Rührbarkeit des End- produkts entnehmen. Denn zum einen wird im Streitpatent mit dieser Eigenschaft der Zustand der im ersten Verfahrensschritt erzeugten Substanz gekennzeichnet; zum anderen bedeutet der Komparativ "fester" nach der in der Streitpatentschrift erläuterten weiten Verwendung des Begriffs "Konsistenz" bezogen auf eine (zäh-)flüssige Substanz zunächst lediglich einen höheren Grad an Viskosität und nicht unbedingt schon einen Wechsel in die Kategorie der Festigkeit einer zähen bis festen körperlichen Masse, wie sie mit der vom Patentgericht offenbar ange- nommenen Eigenschaft mangelnder Rührbarkeit beschrieben ist. 4. Mit Patentanspruch 13 des Streitpatents ist der Beklagten ein Sach- (Erzeugnis-)Anspruch über ein Produkt erteilt worden, das allein durch sein Herstel- lungsverfahren nach den Verfahrensansprüchen 1 bis 12 beschrieben wird. Diese Formulierung des Patentanspruchs 13 als sog. Product-by-Process-Anspruch dient, wie das Patentgericht zutreffend erkannt hat und von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden ist, allein der Kennzeichnung des patentgemäßen Erzeugnisses und bringt keine Beschränkung auf Erzeugnisse zum Ausdruck, die tatsächlich mit- tels des Verfahrens hergestellt worden sind (vgl. Senat, BGHZ 122, 144, 155 - Tetraploide Kamille; Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., § 14 Rdn. 46). Auch unter Berücksichtigung der Beschreibung des Streitpatents liegen hier besondere Hin- weise für eine Beschränkung des Schutzbereichs für das Erzeugnis auf den zu sei- ner Kennzeichnung herangezogenen Verfahrensweg nicht vor. 23 Zu den Sachmerkmalen eines Product-by-Process-Anspruchs gehören die körperlichen oder funktionellen Eigenschaften des Erzeugnisses, die sich aus der 24 - 13 - Anwendung des Verfahrens bei seiner Herstellung ergeben. Die Merkmale sind durch Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung der Patentbeschrei- bung zu ermitteln (vgl. Sen.Urt. v. 19.06.2001 - X ZR 159/98, GRUR 2001, 1129, 1133 - zipfelfreies Stahlband; Meier-Beck, FS König, 2003, S. 323, 331). Als Grund- lage der objektiven Patentauslegung ist dabei maßgebend, wie die Angaben zum Herstellungsweg aus fachlicher Sicht zu verstehen sind und welche Schlussfolge- rungen der angesprochene Fachmann hieraus für die erfindungsgemäße Beschaf- fenheit der auf diesem Wege herstellbaren Sache zieht. Als maßgeblichen Fachmann, der sich zum Zeitpunkt der Patentanmeldung mit der Entwicklung neuer Lebensmittel befasst hat, sieht der Senat in Überein- stimmung mit den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, denen die Parteien nicht entgegengetreten sind, neben einem Lebensmitteltechnologen oder Oekotrophologen mit Hochschul- oder Fachhochschulabschluss auch jeden Mitar- beiter in Produktentwicklungsabteilungen von Lebensmittelbetrieben oder auch ei- nen Koch an. 25 Aus der Sicht eines solchen Fachmanns haben sich aus den Angaben, die der Patentanspruch 1 zum Herstellungsweg enthält, die vorgenannten hierzu dem Streitpatent unmittelbar zu entnehmenden körperlichen Eigenschaften des herzu- stellenden Erzeugnisses ergeben, so dass dahingestellt bleiben kann, ob grund- sätzliche rechtliche Bedenken bestehen, mittels Product-by-Process-Anspruchs über ein Zwischenerzeugnis des Verfahrens nur eine relative Festlegung des End- produkts vorzunehmen. Danach handelt es sich bei dem Gegenstand nach Patent- anspruch 13 in der erteilten Fassung um eine Substanz (Emulsion), die 26 • aus einer Mischung zerkleinerter Kerne oder Nüsse mit einer Flüs- sigkeit im Gewichtsverhältnis von 100:50 bis 100:1000 besteht und - 14 - • Öl oder Fett enthält, welches dieser Mischung im Gewichtsverhältnis von 100:20 bis 100:300 zugefügt ist, und als weitere Zutat • ein Säuerungsmittel aufweist, • wobei die Substanz eine zähflüssige bis feste Konsistenz hat. Die Beklagte hat demgegenüber mit ihrer Berufung geltend gemacht, dass bei dem erteilten Product-by-Process-Anspruch auch andere Eigenschaften als diese Konsistenz oder Festigkeit maßgeblich seien. So trete bei der Herstellung der Substanz nach Patentanspruch 1 eine solche Verfestigung ein, dass das Erzeugnis eine pastöse, quark- oder frischkäseähnliche Substanz aufweise. Die Beklagte hat hierfür auf das Ausführungsbeispiel des Streitpatents Bezug genommen, dessen experimentelle Nacharbeitung beschrieben und vorgetragen, dass sich dabei neben der Eigenschaft einer pastösen Konsistenz des Erzeugnisses eine Reihe weiterer Eigenschaften ergäben. 27 Diese Argumentation der Beklagten geht jedoch fehl, da sie bei der Be- schreibung des Erzeugnisses, das nach dem patentgemäßen Herstellungsverfah- ren mit dem beim Ausführungsbeispiel auf der jeweiligen Verfahrensstufe bevorzugt zu wählenden Mengenverhältnis zu gewinnen ist, den breiten Umfang der von Pa- tentanspruch 1 erfassten weiteren Herstellungsmöglichkeiten außer Acht lässt. Wie bereits vorstehend dargelegt geht das Streitpatent insbesondere hinsichtlich der Konsistenz des Endprodukts von einer Bandbreite eines über die Menge des Säue- rungsmittels einstellbaren Viskositäts- bzw. Festigkeitsgrades aus. Die Beklagte hat insoweit auch selbst dargelegt, dass die erhebliche Reduzierung des Höchstgrenz- wertes der Ölmenge durch Hilfsantrag 1 bzw. die Reduzierung der Grenzwerte der Gewichtsanteile an Wasser durch Hilfsantrag 2 im Zusammenhang mit der Reali- sierbarkeit eines pastösen Zustands bzw. im Zusammenhang einer Optimierung des Funktionierens der Erfindung steht. Zudem zeigen die Ergebnisse einer von ihr durchgeführten Versuchsreihe eine entsprechende Bandbreite der nach dem streit- 28 - 15 - patentgemäßen Verfahren zu erzielenden Endprodukte in Abhängigkeit von dem Wasseranteil an der ersten Substanz, von dem Ölanteil an der zweiten Substanz und von der Konzentration des zugegebenen Zitronensafts (vgl. Anlage P15). II. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise für nichtig erklärt, soweit es über die im Tatbestand mitgeteilte hilfsweise verteidigte Fassung hinausgeht, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begründet: 29 Die Lehre des Streitpatents sei so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Im Patentanspruch 1 werde angegeben, wie ein Fachmann vorzugehen habe, um eine Substanz mit einer zerkleinerte Nüsse oder Kerne und eine Flüssigkeit in einem festgelegten Verhältnis umfassenden rührbaren Mischung, Öl oder einem flüssiggemachten Fett in einem festgelegten Verhältnis zur Mischung und einem Säuerungsmittel herzustellen. Dieses im Pa- tentanspruch 1 angegebene Herstellungsverfahren werde in der Streitpatentschrift ausführlich beschrieben und durch ein Ausführungsbeispiel näher erläutert. Sowohl nach Patentanspruch 1 als auch gemäß Beschreibung und Ausführungsbeispiel werde durch die Zugabe des Säuerungsmittels (bevorzugt Zitronensaft) als letzte Verfahrensstufe zu der durch die Vermischung der rührbaren Mischung (ersten Substanz) mit dem Öl oder Fett gebildeten zweiten Substanz eine festere Konsis- tenz der Substanz erhalten. Dies könne der Fachmann unschwer feststellen, ob- wohl keine Viskositätsdaten oder ähnliches für den Zustand vor und nach der Säu- rezugabe vorlägen. Jedenfalls könne der Fachmann durch Nacharbeiten des Aus- führungsbeispiels feststellen, dass die Bildung einer festeren Konsistenz nicht zwangsläufig von der Abkühlung des verflüssigten Fetts abhänge, da hier Sonnen- blumenöl verwendet werde, und ob eine Verflüssigung durch die Zugabe von 7,8 Gewichts-% Zitronensaft eintrete, wie die Klägerin behaupte. 30 - 16 - Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 (in der erteilten Fassung) sei ge- genüber der aus der Entgegenhaltung E2 bekannten Almonaise nicht neu. Es liege ein sogenannter Product-by-Process-Anspruch vor, für dessen Gegenstand sich aus den Angaben zum Herstellungsweg gemäß Patentanspruch 1 für den Fach- mann lediglich folgende körperlichen und funktionellen Eigenschaften der Substanz ergäben: Mischung zerkleinerter Nüsse oder Kerne mit einer Flüssigkeit im Ge- wichtsverhältnis 100:50 bis 1000 und einem Öl oder flüssiggemachten Fett im Ge- wichtsverhältnis von 100:20 bis 300 sowie Gehalt an Säure mit einer gegenüber einer rührbaren Mischung festeren Konsistenz. Die aus der Entgegenhaltung E2 bekannte Almonaise stelle eine solche Substanz dar, denn sie enthalte zerkleinerte Kerne (Mandeln) im Gemisch mit einer Flüssigkeit (Wasser) im Verhältnis 1:1 (je- weils eine halbe Tasse), Öl im Verhältnis von 2 bis 3 zur Mischung (2 bis 3 Tas- sen), sowie 2 bis 3 Esslöffel Zitronensaft. Mit diesen Bestandteilen bilde sich nach der Vermischung eine dickere Masse, die eine Beschaffenheit zwischen einer Ma- yonnaise und einer geschlagenen Käsecreme aufweise, also eine Substanz mit einer gegenüber einer rührbaren Mischung festeren Konsistenz. 31 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 (in der erteilten Fassung) sei zwar neu, beruhe aber nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Nächstliegender Stand der Technik sei die in E2 beschriebene Almonaise und deren Herstellungsverfahren. Die Almonaise stelle eine Substanz dar, deren Inhaltsstoffe auch in ihrer mengen- mäßigen Zusammensetzung sowie ihrer Konsistenz unter die Merkmale des An- spruchs 1 fielen. Beim Verfahren zur Herstellung von Almonaise, einer Mandelcre- me als Mayonnaiseersatz, würden geschälte Mandeln und Wasser im Mixer bei hoher Geschwindigkeit püriert, bis sich eine Creme gebildet habe, dann u.a. Zitro- nensaft zugefügt und schließlich Öl eingerührt. Hier erfolge also die Säuerung, be- vor in die Mischung das Öl eingerührt werde und sich eine dickere Masse gebildet habe. Mit dem einzigen Unterschied des Verfahrens gemäß Patentanspruch 1, nämlich der Zugabe des Säuerungsmittels erst nach der Vermischung mit Öl, um 32 - 17 - eine festere Konsistenz zu erhalten, werde aber keine neue Substanz erhalten, und sei keine von der Lehre nach E2 abweichende Wirkung verbunden, so dass die Reihenfolge der Zugabe des Säuerungsmittels keinen Beitrag zur technischen Leh- re des Patents leiste und diese damit im Belieben des Fachmanns stehe. Demgegenüber sei die von der Beklagten hilfsweise gemäß Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung der Patentansprüche bestandsfähig. Die Gegenstände der Pa- tentansprüche 1 und 13 des Hilfsantrags 1 seien neu. Der Gegenstand des Patent- anspruchs 13 des Hilfsantrags 1 sei gegenüber der am nächsten kommenden Druckschrift E2 neu, da die in E2 beschriebene Almonaise einen höheren Anteil an Öl als die Substanz nach Patentanspruch 1 aufweise. Außerdem liege die Substanz gemäß Patentanspruch 13 in einer pastösen Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse vor, wogegen bei E2 die endgültige Beschaffenheit zwischen einer Mayonnaise und einer geschlagenen Käsecreme liegen solle. Der Fachmann kön- ne die Substanz nach Patentanspruch 13 des Streitpatents und die Almoniase der E2 damit auch in der Beschaffenheit unterscheiden. Auch die weiteren Entgegen- haltungen könnten die Neuheit der Substanz gemäß Patentanspruch 1 des Hilfsan- trags nicht in Frage stellen. Auch das Verfahren zur Herstellung einer Substanz nach Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 sei gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik neu. In keiner der Druckschriften werde beschrieben, so zu säu- ern, dass dadurch eine festere, nämlich pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse erhalten werde. 33 Die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 13 beruhten auch auf einer er- finderischen Tätigkeit. Ausgehend von der Almonaise der E2 als nächstliegendem Stand der Technik stelle sich für den Fachmann die objektive Aufgabe, dass die Eignung von solchen Substanzen als Brotaufstrich verbessert bzw. eine Substanz hergestellt werden solle, die eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweise. Durch die Bereitstellung der Substanz nach Patentanspruch 34 - 18 - 13 werde diese Aufgabe ausgehend von der Almonaise der E2 dadurch gelöst, dass das Gewichtsverhältnis der ersten Substanz, nämlich der zerkleinerten Mi- schung von Nüssen oder Kernen mit Flüssigkeit, zum Öl oder flüssiggemachten Fett auf ein Gewichtsverhältnis 100:20 bis 120 verringert werde und die Substanz eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweise, woge- gen bei der Almonaise die endgültige Beschaffenheit zwischen einer Mayonnaise und einer geschlagenen Käsecreme liegen solle. Weder von E2 noch dem weiteren Stand der Technik erhalte der Fachmann eine Anregung, eine Substanz einer pastösen Konsistenz aus den im Patentanspruch 13 genannten Zutaten mit dem dort festgelegten Mischungsverhältnis bereitzustellen. Das im Patentanspruch 13 genannte, gegenüber der erteilten Fassung eingeschränkte Gewichtsverhältnis der ersten Substanz zu Öl oder flüssiggemachtem Fett sei auch nicht beliebig oder will- kürlich gegenüber dem breiteren Bereich der erteilten Fassung des Streitpatents ausgewählt, sondern vom Ausführungsbeispiel im Streitpatent gedeckt, bei dem gerade eine Substanz gebildet werde, die die im Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 genannte pastöse Konsistenz aufweise. Die erfinderische Tätigkeit des Verfah- rens gemäß Patentanspruch 1 werde bereits durch die Substanz nach Patentan- spruch 13 getragen, die durch das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 herstellbar ist. Hier sei darüber hinaus nicht auszuschließen, dass mit der Reihenfolge der Zu- gabe eine besondere Wirkung verbunden sei, nämlich das Erhalten einer festeren, pastösen Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse, durch eine gesteuer- te Säuerung als letzter Verfahrensstufe eines Emulsionssystems bzw. der zweiten Substanz. Diese Beurteilung hält den Angriffen der beiderseitigen Berufungen nicht in vollem Umfang stand. 35 III. 1. Der von der Klägerin weiterhin geltend gemachte Nichtigkeitsgrund ei- ner unzulässigen Erweiterung gemäß § 22 i.V. mit § 21 Abs.1 Nr. 4 PatG besteht 36 - 19 - nicht. Der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten und hauptsächlich vertei- digten Fassung geht nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Anmel- dung hinaus. Wie bereits das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Klägerin mit ihrer Berufung substantiiert nicht angegriffen worden ist, sind die der Patenterteilung zugrunde liegenden Patentansprüche 1 bis 22 aus den Erstunterla- gen mit den dort formulierten Patentansprüchen 1 bis 16 in Verbindung mit der Pa- tentbeschreibung ableitbar. Die gegenüber der ursprünglichen Anmeldung im Laufe des Erteilungsverfahrens auf Anregung des Patentamtes in Patentanspruch 1 ein- gefügten Mengenverhältnisse sind aus den ursprünglichen Unteransprüchen 7 und 8 entnommen worden. 2. Zu Recht hat das Patentgericht nicht feststellen können, dass die mit dem Streitpatent geschützte Lehre nicht so deutlich und hinreichend offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann (§ 22 i.V. mit § 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG). 37 Die Klägerin trägt zur Begründung einer mangelnden Ausführbarkeit der Er- findung vor, dass die Offenbarung des Streitpatents dem Fachmann keine ausrei- chende Lehre vermittelt habe, weil Patentanspruch 1 weder über die in der ersten Substanz zu verwendende Flüssigkeit noch über die Art des einzusetzenden Fetts und auch nicht darüber Angaben mache, in welchem Umfang zu säuern sei, damit eine festere Konsistenz erreicht werde. 38 39 Der Argumentation der Klägerin ist nicht zu folgen. Eine für die Ausführbar- keit hinreichende Offenbarung ist gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderi- sches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmelde- oder Prioritätstag praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird. Hierfür ist nicht erforder- lich, dass der Patentanspruch alle zur Ausführung der Erfindung erforderlichen An- - 20 - gaben enthält. Vielmehr genügt es, wenn dem Fachmann mit dem Patentanspruch ein generelles Lösungsschema an die Hand gegeben wird (Sen.Urt. v. 4.11.2008 - X ZR 154/05 Tz. 20) und er insoweit notwendige Einzelangaben der allgemeinen Beschreibung oder den Ausführungsbeispielen entnehmen kann (Sen.Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II; Urt. v. 24.9.2003 - X ZR 7/00, BGHZ 156, 179, 185 - Blasenfreie Gummibahn I). Das Ge- genteil einer in diesem Sinne hinreichenden Offenbarung, für das im Nichtigkeits- prozess der Kläger die materielle Beweislast trägt (Sen.Urt. v. 11.5.2010 - X ZR 51/06, zur Veröffentlichung vorgesehen - Polymerisierbare Zementmi- schung), hat sich im Streitfall nicht ergeben. So erhält der Fachmann aus der Darstellung des Ausführungsbeispiels in der Streitpatentschrift den Hinweis, dass er Wasser als erste Flüssigkeit einsetzen kann, die bei der Zerkleinerung der Kerne oder Nüsse im ersten Verfahrensschritt zu verwenden ist (Sp. 3, Z. 29). Weitere Flüssigkeiten werden in Unteranspruch 7 des Streitpatents aufgezeigt. Weiter erfährt der Fachmann aus der Beschreibung des Streitpatents (Sp. 2, Z. 37-43) zur Vorgehensweise im zweiten Verfahrens- schritt, dass er als einzubringendes Öl vorzugsweise pflanzliches Öl wie beispiels- weise Sonnenblumenöl, Olivenöl oder Distelöl einsetzen, aber alternativ auch ein beliebiges anderes verzehrbares Öl oder Fett verwenden kann. Zum Umfang einer Säuerung der zweiten Substanz entnimmt der Fachmann dem Unteranspruch 10 und der Beschreibung des Streitpatents (Sp. 3, Z. 6-9), dass das Mengenverhältnis bei der Mischung der sauren Flüssigkeit zur flüssigen zweiten Substanz 2:100 bis 20:100 betragen kann. Für die bevorzugte Ausführungsform ergibt sich für den Fachmann aus dem diesbezüglichen Ausführungsbeispiel, dass ein Gewichtsver- hältnis von 40 g Zitronensaft zu 473 g Masse der zweiten Substanz besteht, was einem Gewichtsanteil des Zitronensafts von rd. 7,8% am schließlich hergestellten Erzeugnis entspricht. 40 - 21 - Auch der gerichtliche Sachverständige ist bereits in seinem schriftlichen Gutachten davon ausgegangen, dass schon ein engagierter Koch die patentgemä- ßen Ingredienzien mit ihrer determinierten Funktionalität durch Zermahlen, Rühren und Vermischen vereinigen und ein Erzeugnis nach dem patentgemäßen Verfahren auf Küchenniveau herstellen könne, und er hat auf Befragen in der mündlichen Verhandlung eine Ausführbarkeit des erfindungsgemäßen Verfahrens nicht mehr in Zweifel gezogen. Die von dem gerichtlichen Sachverständigen in seinem schriftli- chen Gutachten aus technologischer Sicht für erforderlich gehaltenen Informatio- nen, mit denen im Detail die mit dem patentgemäßen Verfahren angestrebte Her- stellung einer stabilen Emulsion gesichert werde, sind in der Streitpatentschrift je- denfalls insoweit enthalten, als sie für die Realisierung der Erfindung wesentlich und nicht ohnehin als vom Fachwissen des Durchschnittsfachmanns umfasst anzu- sehen sind, bei dem allerdings auch eine Bereitschaft zum Ausprobieren vorausge- setzt werden darf. So wird die vom gerichtlichen Sachverständigen diesbezüglich angesprochene Dosierung der Komponenten in den Patentansprüchen 1 und 10 sowie in der Patentbeschreibung klar definiert. Zu der von ihm weiter angeführten Zerkleinerungstechnik und zu dem Wirkprinzip der genutzten Rühr- bzw. Mischvor- richtung ist dem Ausführungsbeispiel zu entnehmen (Sp. 3, Z. 25 f.), dass die (Son- nenblumen-)Kerne durch sog. "Verkuttern" zerkleinert werden sollen, und ergibt sich aus der allgemeinen Patentbeschreibung (Sp. 2, Z. 33 f.), dass auch im nach- folgenden zweiten Verfahrensschritt eine Vermengung der breiigen ersten Sub- stanz mit dem einzubringenden Öl oder Fett durch ein Verkuttern erfolgt. Zum Ver- kuttern geeignete Dispergiergeräte mit rotierenden Schneidmessern sind dem Fachmann geläufig und von ihm ohne Schwierigkeit auszuwählen. Zum Grad einer Partikulierung der Kerne gibt die Streitpatentschrift sowohl in der allgemeinen Be- schreibung als auch für die bevorzugte Ausführungsform an, dass sie so fein zer- kleinert oder nassgemahlen werden, bis keine Körnchen mehr vorhanden sind und eine homogene Masse entsteht (Sp. 2, Z. 28-32; Sp. 3, Z. 25-29). Durch das Aus- führungsbeispiel wird zudem die von dem gerichtlichen Sachverständigen unter 41 - 22 - dem Aspekt der Prozessdynamik für bedeutsam gehaltene Temperaturführung in der Streitpatentschrift mit dem Hinweis offenbart (Sp. 3, Z. 27 f.), dass bei dem Zer- kleinerungsprozess die Temperatur bevorzugt bei etwa 20°C liegt. Angaben zu Ver- weilzeiten, die der gerichtliche Sachverständige in diesem Zusammenhang eben- falls angesprochen hat, enthält die Streitpatentschrift hingegen nicht. Die fehlende Normierung des Zeitaufwands stellt den Fachmann allerdings vor keine Schwierig- keit, zur Ausführung der Erfindung die Verarbeitungszeit selbst zu bestimmen und zu optimieren. Er weiß, dass der für die einzelnen Herstellungsschritte erforderliche Zeitbedarf von der Menge der zu verarbeitenden Stoffe und von der Art und Leis- tung des als Kutter und Mixer eingesetzten Gerätes abhängt, und er kennt die An- gaben der Streitpatentschrift zum Zustand der in den einzelnen Verarbeitungs- schritten entstehenden Substanzen. Von deren Realisierung kann er sich auch oh- ne Zeitvorgaben oder eigene rheologische Untersuchungen durch einfache senso- rische Prüfung überzeugen. Von daher hat der Fachmann, ohne selbst erfinderisch tätig zu werden, einfach auszuprobieren, wie lange er das Gerät laufen lassen muss, um den patentgemäßen Zustand zu erreichen. Die Ausführbarkeit der Erfindung wird überdies bestätigt durch die erfolgrei- chen experimentellen Nacharbeitungen der Erfindung, wie sie sowohl durch den von der Klägerin beauftragten Privatgutachter Dr. Dr. F. , der in einem der bei- den von ihm durchgeführten Versuche mit jeweils für den ersten und den zweiten Verfahrensschritt von Patentanspruch 1 erfassten Grenzwerten ein patentgemäßes Endprodukt erzielte (Anlage E 30, S. 2), als auch durch die Beklagte (Anlagen P5 u. P15) und durch den von ihr beauftragten Privatgutachter Prof. Dr. C. (Anlagen P8, S.9 u. P21, S. 11 f. u. S. 13 f.) durchgeführt worden sind. Die von der Beklagten vorgetragenen Ergebnisse sind jedenfalls in Bezug auf das Ausführungsbeispiel der Streitpatentschrift auch von der Klägerin nicht bestritten worden. 42 - 23 - Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Klägerin auf zwei fehl- geschlagene Versuche einer Nacharbeitung des patentgemäßen Verfahrens, die der Parteisachverständige Dr. Dr. F. vorgenommen hat, kann eine mangelnde Ausführbarkeit nicht begründen. Zum einen lässt in beiden Fällen der dokumentier- te Versuchsaufbau hinreichend sichere Rückschlüsse auf die Gründe des Fehl- schlagens nicht zu. So lässt sich bei dem fehlgeschlagenen Versuch, bei dem im ersten Verfahrensschritt die verwendeten Sonnenblumenkerne mit einer Wasser- menge in ein Mengenverhältnis von 100:50 gesetzt worden sind, wie sie dem unte- ren Grenzwert des Bereichs der von Patentanspruch 1 erfassten Mengenverhält- nisse entspricht, und bei dem der Zerkleinerungsvorgang mit dem eingesetzten Rührstab abgebrochen werden musste, jedenfalls nicht ausschließen, dass trotz des erhöhten Feststoffanteils die Zerkleinerung mit einem anderen (ggf. leistungs- stärkeren) Gerät erfolgreich hätte durchgeführt werden können, wie die Beklagte unter Hinweis auf eigene Versuche substantiiert dargelegt hat. Hierfür spricht etwa auch der weitere Versuch einer experimentellen Nacharbeitung, den der Partei- sachverständige Dr. Dr. F. im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme im Verletzungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf dokumentiert hat (Anla- ge E33, S. 3 zu III mit Versuchsaufbau Nr. 4). Denn bei diesem Versuch mit einem Gewichtsverhältnis von Sonnenblumenkernen zu Wasser, das ebenfalls im unteren Grenzbereich der von Patentanspruch 1 erfassten Mengenverhältnisse lag, hat der Zerkleinerungsvorgang keine Probleme bereitet. Als Grund dafür, dass die vom Parteisachverständigen Dr. Dr. F. hier verwendete Rezeptur gleichwohl nicht zu einer patentgemäßen Verfestigung des Erzeugnisses führte, kommt in Betracht, dass mit dem Gewichtsverhältnis von zweiter Substanz zu saurer Flüssigkeit, das dem Experiment zugrunde lag, die in der Patentschrift vorgeschlagene Untergrenze von 100:2 noch unterschritten worden ist. 43 Zum anderen ist es nach der Rechtsprechung des Senats nicht erforderlich, dass alle denkbaren unter den Wortlaut des Patentanspruchs fallenden Ausgestal- 44 - 24 - tungen ausgeführt werden können. Vielmehr genügt es regelmäßig den an eine Ausführbarkeit der Erfindung zu stellenden Anforderungen, wenn hierzu zumindest ein gangbarer Weg offenbart ist (Senat BGHZ 147, 306, 317 - Taxol; Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II; BGHZ 156, 179, 184 - Blasenfreie Gummibahn I), wie dies jedenfalls bei der Rezeptur nach der bevorzugten Ausführungsform des Streitpatents unstreitig der Fall ist. Ein dem Sachverhalt der Entscheidung "Thermoplastische Zusammensetzung" (BGH, Urt. v. 25.2.2010 - Xa ZR 100/05 Tz. 23, GRUR 2010, 414) ähnlicher Fall ist hier nicht zu beurteilen. 3. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung ist neu (§ 3 PatG). 45 Die Entgegenhaltung E2 offenbart mit dem in diesem Ernährungsratgeber beschriebenen Rezept für die als Mayonnaiseersatz verwendbare Mandelcreme "Almonaise" zwar ein Verfahren zur Herstellung einer rührbaren ersten Substanz durch Zerkleinerung von Kernen unter Zugabe einer Flüssigkeit in einem Volumen- verhältnis von 1:1, indem eine halbe Tasse geschälter Mandeln und eine halbe Tasse Wasser in einen Mixer gegeben und zu einer "dicken Creme" püriert werden sollen. Dies entspricht dem Verfahren nach Merkmalsgruppe 1 des Streitpatents, wenngleich dort das Mengenverhältnis der Zutaten jeweils in Bezug auf die Ge- wichtsanteile bestimmt wird. Nach weiterer Zugabe von ein bis zwei Esslöffeln Wasser, Geschmackszutaten und von zwei bis drei Esslöffeln Zitronensaft soll die- ser ersten Mischung Distelöl in einer Menge von zwei bis drei Tassen langsam zu- gegeben werden, womit das Rezept aus E2 ebenfalls die Gewinnung einer zweiten Substanz durch Zugabe von Öl zu der rührbaren ersten Substanz in einem von Pa- tentanspruch 1 erfassten Mengenverhältnis beschreibt (Merkmalsgruppe 2). Im Un- terschied zum Streitpatent erfolgt die mit der Zugabe von Zitronensaft verbundene Säuerung des Produkts aber bereits vor Einbringung des Öls in die Mandelcreme 46 - 25 - und damit nicht erst (entsprechend dem Merkmal 3) im Anschluss an die Gewin- nung der zweiten Substanz. Die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Nahrungsmittels, das im Gegensatz zu dem mit pflanzlichen Stof- fen zu gewinnenden streitpatentgemäßen Erzeugnis aus einem entwässerten Milchprodukt bzw. Milcheiweiß enthaltenden Produkt als Ausgangsstoff hergestellt werden soll. 47 Die übrigen Entgegenhaltungen liegen noch weiter ab von dem Patentan- spruch 1 des Streitpatents und bedürfen insoweit keiner Erörterung. 48 4. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat der Senat eine Wer- tung, dass das von Patentanspruch 1 des Streitpatents geschützte Herstellungsver- fahren dem Fachmann zum Anmeldezeitpunkt durch den Stand der Technik nahe- gelegt war (§ 4 PatG), nicht treffen können. Keine der in das Verfahren eingeführ- ten Entgegenhaltungen hat dem Durchschnittsfachmann ein konkretes Vorbild für die erfindungsgemäße Rezeptur geboten oder einen Hinweis darauf gegeben, eine Emulsion, die unter Verwendung der Ingredienzien gemäß Patentanspruch 1 in ei- nem mehrstufigen Herstellungsverfahren erzeugt wurde, abschließend dosiert zu säuern, um sie zu festigen und damit zugleich die Konsistenz des Endprodukts ein- zustellen. 49 a) Bei der aus der Entgegenhaltung E2 bekannten Rezeptur zur Herstellung von "Almonaise" wird anstelle von Eigelb als einem Grundstoff tierischer Herkunft, auf dem Mayonnaise basiert, eine Creme aus Mandeln und damit wie beim Streit- patent eine pflanzliche Grundsubstanz verwendet. Nach dem in der E2 beschriebe- nen Herstellungsverfahren soll der Zitronensaft gemeinsam mit den angegebenen Geschmackszutaten vor Einbringung des Öls in die Creme gegeben werden. Der 50 - 26 - Ratgeber beschreibt weder eine strukturgebende Eigenschaft dieses Säuerungs- mittels bei der Herstellung der ersten Substanz noch einen Effekt der Säuerung auf die Konsistenz und auch keine Verfestigung des Erzeugnisses während des Her- stellungsprozesses. Vielmehr entsteht aus der nach dem ersten Verfahrensschritt "dicken Creme" ein Erzeugnis, dessen endgültige Beschaffenheit das Rezept als "zwischen der einer Mayonnaise und einer geschlagenen Käsecreme" (E2, S. 536) bzw. "zwischen einer Mayonnaise und einer Käsesoße" (E2, S. 535) liegend be- schreibt und dessen Verwendbarkeit als "vielseitige Soße" (E2, S. 535) betont wird. Daher kann der Senat der Beurteilung des Patentgerichts nicht beitreten, dass mit der streitpatentgemäßen Zugabe des Säuerungsmittels erst nach der Vermischung mit Öl, die nach Merkmal 3.1 ausdrücklich erfolgt, um eine festere Konsistenz des Endprodukts zu erhalten, keine von der Lehre nach der Druckschrift E2 abweichen- de Wirkung verbunden sei, so dass die Reihenfolge der Zugabe des Säuerungsmit- tels im Belieben des Fachmanns stehe. Gleiches gilt für die hierzu vom Patentge- richt angestellte weitere Überlegung, dass mit dem Herstellungsverfahren nach Pa- tentanspruch 1 keine neue Substanz erhalten werde. Denn die Patentfähigkeit ei- nes auf ein Herstellungsverfahren gerichteten Patentanspruchs hängt nicht von der Neuheit und Erfindungshöhe des herzustellenden und insoweit gegebenenfalls auch durch einen Product-by-Process-Anspruch gesondert schutzfähigen Erzeug- nisses ab. Vielmehr kann bei Herstellungsverfahren, die zu bekannten oder nahe- liegenden Erzeugnissen führen, eine erfinderische Leistung auch dann in Betracht kommen, wenn eine vorteilhafte Eigenart der Arbeitsmethode als solche gegenüber bekannten Herstellungsverfahren erfinderisch ist (vgl. Bacher/Melullis in Benkard, PatG 10. Aufl., § 1 Rdn. 30 a.E. u. 31 a.E.). Der Senat hat nicht zu der Überzeugung gelangen können, dass der Ratge- ber E2 dem Fachmann Anregung geboten hat, die Rezeptur der Almonaise in Rich- tung der Erfindung abzuändern. Das Rezept, welches das herzustellende Erzeug- nis als "unglaublichen Mayonnaiseersatz" mit vielfältigen Verwendungsmöglichkei- 51 - 27 - ten lobt, bietet schon keinen Anhaltspunkt, warum das Verfahren überhaupt geän- dert werden sollte, um eine Einstellung von dessen Konsistenz über die Säuerung mit Zitronensaft zu regeln. Stattdessen würde das Rezept den Fachmann, falls er Veranlassung gehabt hätte, über eine Regulierung der Viskosität bzw. der Festig- keit derartiger Erzeugnisse nachzudenken, von der patentgemäßen Erfindung eher wegführen. Denn die E2 offenbart, dass die Konsistenz der Mandelcrememischung über die Ölzugabe einstellbar ist. Dabei nimmt die Viskosität der Mandelcreme mit zunehmendem Anteil des zugegebenen Öls ab, dessen Menge, wie auch der ge- richtliche Sachverständige überzeugend bestätigt hat, final die Textur und Konsis- tenz der Substanz bestimmt. Das Rezept beschreibt diese Wirkung dahingehend, dass nach der Entstehung einer dicken Mandelcreme im ersten Arbeitsschritt sich bei der Zugabe der Ölmenge das Messer des Mixers immer leichter bewegen wird (E2, S. 536). Ohnehin wird allerdings der Fachmann, wie der gerichtliche Sachverständige ebenfalls bestätigt hat, die Reihenfolge des Rezepts nach der E2 einhalten, um ei- ne optimale Wirkung zu erreichen, zumal die Beschreibung des Herstellungsverfah- rens für den Mayonnaiseersatz bereits einleitend auf die Bedeutung hinweist, wel- che die Beachtung der Arbeitsmethode für das Gelingen des Rezepts habe. So ge- höre zu den zu befolgenden "Grundregeln", dass "das Öl in einem dünnen, feinen Strahl sehr langsam zugegeben werden (muss)" (E2, S. 535). Damit bezieht sich der Ratgeber auf die weiter beschriebene Abfolge der Verfahrensschritte mit der Anweisung (E2, S. 536), in die u.a. unter Hinzugabe von Zitronensaft erzeugte Mandelcrememischung das Öl nur langsam einzuträufeln. Weiter spricht der Rat- geber mit dem Hinweis, dass eine Almonaise auch mal nicht gelinge und manchmal schon eine zu hohe Luftfeuchtigkeit die Emulsionsbildung verhindere, deren Sensi- bilität an. Der Fachmann weiß um diese Sensibilität einer Emulsionsbildung bei der Herstellung von Mayonnaise und ähnlichen Öl-in-Wasser-Emulsionen, bei der die Gefahr eines Umkippens bzw. Brechens der empfindlichen Emulsion besteht. Für 52 - 28 - einen fachkundigen Leser des Almonaise-Rezepts hat es angesichts der Empfind- lichkeit der Emulsionsbildung mithin fern gelegen, die Reihenfolge der Zutaten bzw. der einzelnen Verfahrensschritte abzuändern. b) An der Beurteilung, dass deshalb die Lehre des Patentanspruchs 1 nicht als dem Fachmann vom Stand der Technik nahegelegt bewertet werden kann, än- dert sich nichts, wenn man den Offenbarungsgehalt der sonstigen entgegengehal- tenen Schriften mitberücksichtigt. 53 aa) Die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Nahrungsmittels, das vorwiegend aus Milcheiweiß, Öl und Wasser besteht (E32, Sp. 1, Z. 3-7). Die Offenlegungsschrift beschreibt als Aufga- be der Erfindung, ein in einfacher Weise herstellbares, reines Naturprodukt von cremiger bis fester Konsistenz zu schaffen, das wenig Fett, aber viel Eiweiß enthält und wegen seiner Geschmacksneutralität als Brotaufstrich, aber auch als Grund- stoff für die Herstellung von Spezialitäten verwendbar ist (E32, Sp. 2, Z. 20-27). Die Lösung soll darin bestehen, "dass man Quark, Jogurt und anderes Milcheiweiß in flockiger Form enthaltende Stoffe entwässert, zu dem erhaltenen entwässerten Produkt ein Speiseöl zufügt und dann rührt, bis ein Produkt von geschmeidiger, cremiger Konsistenz mit ähnlicher Festigkeit wie Butter oder Margarine erhalten ist" (E32, Sp. 2, Z. 28-33). Zur Erzielung einer derartigen Konsistenz ist nach dieser Lehre des von Patentanspruch 1 beanspruchten Verfahrens keine Zugabe eines Säuerungsmittels erforderlich. Lediglich optional sieht die deutsche Offenlegungs- schrift zur Einstellung der Konsistenz der Creme den Zusatz von Zitronensäure vor, wobei statt dieses Säuerungsmittels alternativ auch Milch verwendet werden kann, um die bezweckte Wirkung zu erzielen. Insbesondere für den Fall, dass Jogurt als Grundstoff für die Nahrungsmittelherstellung verwendet wird und dabei in bestimm- ten Fällen Schwierigkeiten mit einer Erreichung der gewünschten Konsistenz auf- treten, schlägt die Lehre nach E32 vor, nach der Entwässerung Milch und/oder Zit- 54 - 29 - ronensäure zuzufügen. Die Patentbeschreibung führt hierzu aus, man könne mit der Zugabe dieser wie ein Katalysator wirkender Stoffe sofort die cremige bis feste Konsistenz erzielen (E32, Sp. 3, Z. 11-19). Abweichend von der Erfindung des Streitpatents soll nach der Lehre nach E32 das Säuerungsmittel ausdrücklich schon nach dem ersten Verfahrensschritt der Entwässerung zu dem hierdurch erhaltenen Zwischenprodukt hinzugegeben werden und nicht erst, nachdem im weiteren Ver- fahrensschritt das entwässerte Produkt mit dem zugefügten Speiseöl verrührt wor- den ist. Die vorgeschlagene Modifikation des in der Grundrezeptur zweistufigen Herstellungsverfahrens wird in der Offenbarungsschrift durch die Unteransprüche 3, 8 und 9 beansprucht. Auch der Wortlaut der Unteransprüche 8 und 9 belegt, dass die Zufügung von Milch und/oder Zitronensäure sogleich nach der Entwässerung und noch vor einer Zugabe von Öl und der das Herstellungsverfahren abschließen- den Verrührung erfolgen soll. So heißt es in Patentanspruch 8, dass "man dem entwässertes Milcheiweiß enthaltenden Stoff geringe Mengen Milch und/oder Zitro- nensäure zufügt, ihn rührt und mit dem Öl in innige Berührung bringt, wonach bzw. wobei man das erhaltene Gemisch einem Rührvorgang unterwirft". Patentanspruch 9 sieht vor, dass "man dem mit Milch und/oder Zitronensäure versetzten Milchei- weiß in flockiger Form enthaltenen Stoff unter Rühren das Öl zufügt (…)". Einen Hinweis auf einen Wirkungszusammenhang zwischen der Säuerung einer eiweiß- haltigen Emulsion und deren Verfestigung, wie er dem streitpatentgemäßen Säue- rungsvorgang zugrunde liegt, enthält die Entgegenhaltung E32 danach ebenso we- nig wie sich ihr eine Anregung entnehmen lässt, mit einem abschließenden Säue- rungsvorgang eine Verfestigung des herzustellenden Produkts zu bewirken und dessen Konsistenz einzustellen. Auch als eigener Ausgangspunkt für erfinderische Überlegungen kommt die E32 nicht in Betracht, da sie dem Fachmann keinen An- haltspunkt für einen Ersatz von Milcheiweiß durch Eiweiß pflanzlicher Herkunft bie- tet. - 30 - Von einem Fachmann, der danach strebte, eine Grundsubstanz aus natürli- chen pflanzlichen Stoffen insbesondere für die Nahrungsmittelherstellung bereit zu stellen, hat ohnehin nicht erwartet werden können, dass er für seine Entwicklungs- tätigkeit die Entgegenhaltung E32 zu Rate ziehen und eine Verfahrensmaßnahme zur Konsistenzänderung von milcheiweißhaltigen Produkten ohne weiteres auf pflanzliches Eiweiß enthaltende Produkte übertragen würde. Die von der Offenba- rungsschrift beschriebene Erzeugung milcheiweißbasierter Nahrungsmittel liegt nicht auf dem Gebiet der streitpatentgemäßen Erfindung, bei der nur pflanzliche Rohstoffe verwendet und mit der Milcheiweißprodukte gerade ersetzt werden sollen (Streitpatentschrift Sp. 1, Z. 51-57; Sp. 3, Z. 39-43; Sp. 4, Z. 15-17). Zwar hat der gerichtliche Sachverständige zunächst ausgeführt, dass ein guter Produktentwick- ler, der überlegt, eine Produktquelle durch eine andere zu ersetzen, grundsätzlich auch Informationen über die Verfahren zur Herstellung von Produkten einholt, die es zu ersetzen gilt. Der Sachverständige hat in Bezug auf die E32 jedoch dargelegt, dass der Fachmann sich mit dieser Druckschrift nicht näher befasst hätte, da für ihn erhebliche Zweifel bestünden, ob das beanspruchte Verfahren insbesondere mit dem beschriebenen Säuerungsvorgang funktionieren würde, und die diesbezügli- chen Angaben nicht glaubwürdig seien. Zudem ist dem Fachmann nach den Aus- führungen des gerichtlichen Sachverständigen weiter bekannt gewesen, dass bei Milchproteinen und pflanzlichen Proteinen in unterschiedlichem Maße die struktur- bildende Eigenschaft ausgeprägt ist, mittels einer Säure denaturiert werden zu können und hierdurch zu einer Netzwerkbildung zur Verfügung zu stehen. Der Sachverständige hat insoweit auch die Aussage aus der ihm vorgehaltenen Veröf- fentlichung im Lebensmittel-Lexikon von Ternes u.a., 4. Aufl. 2005, S. 466 (Anlage P16) bestätigt, wonach pflanzliches Eiweiß aufgrund seiner Struktur nur begrenzt in der Lebensmittelproduktion verwendbar ist. 55 bb) Die mit der veröffentlichten Druckschrift E21 entgegengehaltenen Koch- buchratschläge sind nicht geeignet, den Fachmann anzuregen, ausgehend von der 56 - 31 - E2 die Konsistenz der mit einem Ausgangsstoff pflanzlicher Herkunft erzeugten Emulsion abschließend einzustellen. Das Kochbuch erwähnt, dass bei Herstellung von Eischnee in einem kalten Raum die Zugabe einiger Tropfen Zitronensaft in kalt gestelltes Eiklar die Schnittfähigkeit des Eischnees erhöht, der sofort zu verwenden ist (E21, S. 317 zu Ziff. 6). Weiterhin lehrt die Entgegenhaltung E21 lediglich, dass bei steif geschlagenem Eischnee diesem das Unterschlagen einiger Tropfen Zitro- nensaft eine besondere Standfestigkeit verleiht (S. 671 Abs. 1 a). Damit wird zwar jeweils die Stabilität des Eischnees angesprochen, der länger steif bleiben soll. Diese Hinweise zur Wirkung von Zitronensaft betreffen jedoch ein instabiles Zwi- schenprodukt, das aus Eiweiß tierischer Herkunft besteht und unter den genannten speziellen Herstellungsbedingungen nur zur sofortigen Weiterverarbeitung zu er- zeugen ist. Sie liegen, wie auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, we- gen der grundsätzlichen Unterschiedlichkeit dieses Schaums im Vergleich zu einer Emulsion nicht auf dem Gebiet der streitpatentgemäßen Erfindung. cc) Bei der aus der Druckschrift SU 1741726 A1 (Anlage E12 - Übersetzung E19) bekannten Herstellung einer als Halva bezeichneten Paste aus Sonnenblu- menkernen und Nüssen wird zwar gemahlene Sonnenblumenkernmasse mit Son- nenblumenöl vermengt und nach einem Verrühren Zitronensaft zugegeben. Der Zusatz einer Flüssigkeit im ersten Verfahrensschritt ist nach der Erfindungsbe- schreibung aber nicht vorgesehen, weshalb sich auch kein Emulsionssystem aus- bilden kann, wie es das Streitpatent lehrt. Eine Verfestigung der Paste durch Säue- rung wird nicht beschrieben. Vielmehr zielt die Erfindung darauf ab, die Qualität bekannter aus Sonnenblumen- und Karamellmasse sowie Nusskernen bestehender Halva durch Zugabe u.a. von Sonnenblumenöl und Zitronensaft als zusätzlichen Zutaten zu verbessern. Dabei soll durch das im Zitronensaft enthaltene Vitamin C der biologische Wert und die Haltbarkeit des Halva erhöht werden. 57 - 32 - dd) Bei dem in der Entgegenhaltung E3 (Kalenderblatt) angegebenen Re- zept für eine Sonnenblumencreme erfolgt keine Zugabe von Wasser, so dass diese Creme ohne eine erste Flüssigkeit entsteht. Bei dieser Rezeptur, wonach mit je ei- nem Teelöffel Akazienhonig und Zitronensaft und etwas Zitronenmelisse die aus fein pürierten Sonnenblumenkernen und weicher Butter herzustellende Creme leicht süß-säuerlich abgeschmeckt werden soll, wird Zitronensaft als Geschmacks- zutat beschrieben, ihm jedoch keine Verfestigungswirkung beigemessen. 58 ee) Die weiteren Entgegenhaltungen kommen der Lehre nach Patentan- spruch 1 des Streitpatents jedenfalls nicht näher und haben in der mündlichen Ver- handlung keine Rolle mehr gespielt. 59 Danach hat der Stand der Technik dem Fachmann weder Anlass noch Anre- gung gegeben, zu dem vorgeschlagenen neuen Verfahren zu gelangen. Dessen Naheliegen kann auch nicht damit begründet werden, dass es nach den Ausfüh- rungen des gerichtlichen Sachverständigen zum Allgemeinwissen des Fachmanns gehört hat, dass durch Säuerung die in einer Substanz gelösten Proteine denatu- riert werden und durch die hierdurch ermöglichte Netzwerkbildung eine Strukturver- änderung der Substanz stattfindet. Denn dieses Allgemeinwissen legt noch nicht die von der Lehre des Patentanspruchs 1 vorgeschlagene dreistufige Abfolge des Herstellungsverfahrens nahe, bei der erst durch finale Säuerung der Emulsion de- ren Konsistenz fester und damit zugleich die Konsistenz des Endprodukts einge- stellt wird. In dieser zur nachträglichen Einstellbarkeit der Festigkeit des Produkts führenden streitpatentgemäßen Verfahrenskomponente hat auch der gerichtliche Sachverständige einen innovativen Ansatz erkannt. 60 5. Mit Patentanspruch 1 haben auch die auf diesen rückbezogenen Patent- ansprüche 2 bis 12 des Streitpatents in der erteilten Fassung Bestand. 61 - 33 - 6. Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 ist in der erteilten Fassung, wie sie nach der vorstehenden Erläuterung unter I 4 zu verstehen ist, hingegen nicht neu. Dieser - wie ausgeführt - weit formulierte Erzeugnisanspruch erfasst auch eine im Stand der Technik bekannte Ausführungsform, was seiner Patentfähigkeit ins- gesamt entgegensteht (vgl. BGHZ 156, 179, 188 - Blasenfreie Gummibahn I; Ben- kard/Melullis, PatG 10. Aufl., § 3 PatG Rdn. 12, 41 f.; Busse/Keukenschrijver, Pa- tentgesetz, 6. Aufl., § 3 Rdn. 157). Wie bereits das Patentgericht zutreffend ausge- führt hat, sind in der Entgegenhaltung E2 mit der dort offenbarten Mandelcreme die Sachmerkmale in der Breite des Patentanspruchs 13 vollständig beschrieben. Die Beklagte greift mit ihrer Berufung insoweit auch lediglich die Auslegung des Pro- duct-by-Process-Anspruchs durch das Patentgericht an und meint, dass die patent- gemäß herstellbare Substanz tatsächlich u.a. die körperliche Eigenschaft einer pastösen Konsistenz besitze und mit diesem Sachmerkmal von der aus E2 bekann- ten Almonaise abzugrenzen sei. Der dieser Argumentation zugrunde liegenden Auslegung des Patentanspruchs 13 durch die Beklagte kann jedoch aus den be- reits oben dargelegten Gründen nicht beigetreten werden. 62 Patentanspruch 13 des Streitpatents kann daher in der erteilten Fassung keinen Bestand haben. 63 64 7. Dass auch die weiteren unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 13 rückbezogenen Patentansprüche 14 bis 22 keinen patentfähigen Gegenstand be- schreiben, hat das Patentgericht zutreffend ausgeführt. Die Berufung wendet sich hiergegen auch nicht. IV. Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 13 führen zu keiner abweichenden Beurteilung. 65 - 34 - 1. Patentanspruch 13 ist in der mit Hilfsanspruch 1 hilfsweise verteidigten und vom Patentgericht gewährten Fassung ebenfalls nicht bestandsfähig. 66 a) Das danach beanspruchte Erzeugnis ist gegenüber dem Stand der Tech- nik allerdings neu, da es in keiner Entgegenhaltung vollständig beschrieben und auch durch die behauptete offenkundige Vorbenutzung nicht vorweggenommen ist. 67 aa) Von diesem Erzeugnis unterscheidet sich die in der Veröffentlichung E2 beschriebene Almonaise durch einen höheren Anteil an Öl im Verhältnis zu der aus Kernen und Flüssigkeit bestehenden Mischung. Bei der Almonaise, bei deren Her- stellung eine Tasse der Mischung aus zerkleinerten (Mandel-)Kernen und Wasser mit zwei bis drei Tassen Öl verrührt wird, besteht ein Mengenverhältnis, das sich angesichts der einer solchen Volumenangabe innewohnenden Ungenauigkeit nur ungefähr mit 100:200 bis 100:300 angeben lässt. Gleichwohl liegt dieses Mengen- verhältnis nicht mehr im Bereich des Patentanspruchs 13, bei dessen Gegenstand das Mengenverhältnis in Bezug auf die Gewichtsanteile an der Mischung aus zer- kleinerten Kernen oder Nüssen zu Öl oder Fett lediglich 100:20 bis 100:120 beträgt. 68 69 bb) Die Klägerin führt weiterhin die aus den Entgegenhaltungen E3 und E12 bekannten Substanzen als neuheitsschädlich an. Die dort offenbarten und bereits oben beschriebenen Rezepturen sehen indessen für die beiden u.a. aus Sonnen- blumenkernen hergestellten Produkte außer Zitronensaft in einer geringen Menge, die jenseits der Bandbreite der von Patentanspruch 13 erfassten Gewichtsverhält- nisse zwischen Kernen oder Nüssen und (erster) Flüssigkeit liegt, keine weitere Flüssigkeit vor. Gleiches gilt für das Rezept einer Sonnenblumenkernpaste, das die Veröffentlichung des Pala-Verlages "Brotaufstriche selbst gemacht" (E29) offenbart, welche die Klägerin dem Patentanspruch 13 mit ihrer Berufung entgegengehalten hat: Zur Herstellung dieser Paste werden lediglich zerstoßene Sonnenblumenkerne mit Butter und je einem Teelöffel Honig und Zitronensaft verrührt. - 35 - cc) Neu ist der Gegenstand des Patentanspruchs 13 auch gegenüber dem von der Klägerin als offenkundige Vorbenutzung geltend gemachten pflanzlichen Brotaufstrich "Champignon". Von den Zutaten, die vom Etikett dieses von der Klä- gerin selbst hergestellten Produkts (E28) ausgewiesen werden, machen nach ihrem eigenen Vortrag Sojabohnen und Wasser einen Gewichtsanteil von insgesamt 87% aus, während der Gewichtsanteil an (Sonnenblumen-)Öl lediglich 6% betragen soll. Mit einem solchen Ölanteil wird die Untergrenze, die Patentanspruch 13 mit einem Gewichtsverhältnis von erster Substanz (aus Kernen oder Nüssen und Flüssigkeit) zu Öl oder Fett von 100:20 vorsieht, deutlich unterschritten. 70 b) Der Gegenstand von Patentanspruch 13 des Streitpatents in der durch Hilfsantrag 1 verteidigten Fassung beruht indes nicht auf erfinderischer Tätigkeit. 71 Aus der Veröffentlichung E2 hat der Fachmann, dem sich das Problem stell- te, eine verbesserte Grundsubstanz aus pflanzlichen Stoffen zur Nahrungsmittel- herstellung zu entwickeln, eine Anregung in Richtung der Erfindung entnehmen können. Hierzu gehörte, den Ölanteil der Almonaise zu verringern und damit zugleich die soßenartige Konsistenz hin zu einer pastösen, ähnlich der von Quark oder Frischkäse, zu verfestigen. Der Begriff "pastös" ist dabei in Übereinstimmung mit dem Patentgericht, das ihn unter Bezugnahme auf verschiedene Lexika- Einträge von dem Begriff einer "Paste" abgeleitet hat, dadurch zu charakterisieren, dass die Substanz streichfest ist. Über die Rezeptur nach der Entgegenhaltung E2 ist auch eine streichfähige Mandelcreme erzielbar, wie deren dort angegebene Verwendungsmöglichkeit zeigt, wonach sie auch zur "Verzauberung" eines Sand- wichs und damit auch als Brotaufstrich eingesetzt werden kann. Hinsichtlich dieser Verwendungsmöglichkeit ergibt sich aus der Beschreibung des Rezepts auch ein Anlass zu dessen Änderung hinsichtlich des vorgeschlagenen Ölanteils. Wie oben (unter III 4 a) bereits dargelegt offenbart die E2 dem Fachmann zudem mit der Dar- 72 - 36 - stellung unterschiedlicher Festigkeitsgrade der Creme während des Herstellungs- prozesses, dass die Konsistenz der Mandelcrememischung über die Ölzugabe ein- stellbar ist und bei ihrer Verringerung die Creme fester bleibt. Hierzu steht auch nicht der Hinweis im Rezept im Widerspruch, dass sich eine "dickere Masse" bildet, wenn nach einer gewissen Sättigung der Mandelcreme mit einer Art Blasenbildung des überschüssigen Öls noch weiteres Öl vorsichtig eingerührt wird und dadurch mehr Öl in die Mischung gelangt. Aus dem Zusammenhang der Rezeptbeschrei- bung ist dort der Begriff "dicker" nicht als Angabe größerer Viskosität bzw. Festig- keit zu verstehen, sondern er drückt aus, dass mit der weiteren Ölzugabe mehr Emulsionsmasse gewonnen wird. Die Änderung einer von einem Rezept vorgege- benen Menge einer Zutat stellt im Übrigen eine Vorgehensweise dar, die ein Fach- mann ohne weiteres vornehmen kann, um zu einer Abwandlung des Erzeugnisses zu kommen. Zur Ermittlung des richtigen Mengenverhältnisses sind zwar Versuche erforderlich. Ein solches Ausprobieren ist jedoch durch die Unterschiedlichkeit der Verwendungszwecke der Creme vorgegeben und geht nach Art und Umfang nicht über den Rahmen dessen hinaus, was bei der Entwicklung neuer Rezepturen üb- lich ist und von jedem Fachmann erwartet werden kann. Solchen Versuchen hat auch nicht der eingangs in der Entgegenhaltung gegebene Hinweis auf die Grund- regel entgegengestanden, dass bei dem Rezept die Maßangaben genau zu beach- ten sind. Denn gerade bei der zuzugebenden Ölmenge ist mit der Angabe von zwei bis drei Tassen keine exakte Maßangabe, sondern bereits eine größere Variations- breite vorgegeben. Mithin war es für den Fachmann naheliegend, zur Erlangung einer noch festeren Konsistenz der dann als Brotaufstrich verwendbaren Creme den rezepturgemäßen Anteil an Öl noch weiter zu reduzieren. c) Ein eigenständiger patentfähiger Gehalt der Verwendungsansprüche 14 und 15 in der erteilten Fassung, die mit Hilfsantrag 1 nunmehr auf den hilfsweise verteidigten Patentanspruch 13 rückbezogenen sind, ist weder geltend gemacht 73 - 37 - noch sonst ersichtlich. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zu III 7 ent- sprechend. d) Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne weiteres, dass auch der Gegens- tand aus Patentanspruch 13 in der Fassung des Hilfsantrags 1A, in der die konkre- tisierende Angabe zur Konsistenz des Erzeugnisses entfällt und es diesbezüglich bei der Verweisung auf den Verfahrensanspruch bleibt, nicht patentfähig ist. 74 e) Die demgegenüber in die Fassung des Hilfsantrags 1B aufgenommene Viskositätsangabe ist, wie die Beklagte zu der identischen Formulierung in Hilfsan- trag 5 selbst eingeräumt hat, in den ursprünglichen Unterlagen nicht offenbart. Ob damit dieser hilfsweisen Verteidigung schon der Gesichtspunkt nachträglicher Er- weiterung entgegensteht oder es sich, wie von der Beklagten vorgetragen, um ei- nen Parameter handelt, welcher der beanspruchten Substanz quark- oder frischkä- seähnlicher Konsistenz eigen ist und deshalb ausnahmsweise nachträglich in die Anspruchsfassung aufgenommen werden könnte (vgl. Sen.Beschl. v. 15.5.1997 - X ZB 8/95 - Polyäthylenfilamente; Bacher/Melullis in Benkard, PatG 10. Aufl., § 1 Rdn. 87 a.E.) kann dahinstehen. Denn wenn es sich dem Vorbringen der Beklagten zufolge lediglich um eine andere Beschreibung des Zustands der Substanz gegen- über jener in der Fassung von Hilfsantrag 1 handelt, gelten auch insoweit die vor- stehenden Ausführungen zur fehlenden Patentfähigkeit des Gegenstands von Pa- tentanspruch 13. 75 2. Durch Hilfsantrag 2 wird der Bereich der Grenzwerte des Flüssigkeitsan- teils an der ersten Substanz eingeschränkt, um den Angaben der Beklagten zufolge zu erreichen, dass die Erfindung optimal funktioniert. Von dem Fachmann, der ver- anlasst war, ein streichfähiges Produkt zu entwickeln, konnte - wie bereits darge- legt - erwartet werden, optimale Gewichtsverhältnisse in einer Rezeptur durch Aus- 76 - 38 - probieren herauszufinden. Eine Reduzierung des Flüssigkeitsanteils an dem Er- zeugnis kann daher nicht zu erfinderischer Tätigkeit führen. 3. Die Einschränkungen, die in die Fassung des nunmehr mit der Ziffer 5 nummerierten Erzeugnisanspruchs nach Hilfsantrag 3 neben diversen Klarstellun- gen aufgenommen worden sind, ergeben ebenfalls ein Produkt, das für den Fach- mann naheliegend war. Die Verwendung von Wasser als Flüssigkeit und die Zuga- be von Salz war ihm aus der E2 bekannt. Aus Sonnenblumenkernen eine erste Grundsubstanz pflanzlicher Natur herzustellen, war angesichts der Vielzahl be- kannter Bio-Produkte, die auf dieser Zutat basieren (vgl. etwa die Entgegenhaltun- gen E3, E12 u. E29), geradezu angezeigt, da es sich nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bei Sonnenblumenkernen um einen besonders preiswerten Ausgangsstoff handelt. Der nunmehr angegebene Zerkleinerungsgrad dieser Kerne stellt für den Fachmann eine Selbstverständlichkeit dar, da die Zer- kleinerung eine Aufschließung der Sonnenblumenkernproteine gewährleistet. Für die Herabsetzung der Obergrenze des Wasseranteils gilt das bereits oben Ausge- führte. Bei der vorgeschlagenen Pasteurisierung handelt es sich um einen bei der Herstellung von Lebensmitteln gängigen Vorgang insbesondere zur Sicherung von deren Haltbarkeit. Für die funktionelle Definition der Festigkeit des Erzeugnisses, das zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet sein soll, gelten zur Frage der erfinderischen Tätigkeit die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Die Erzielung einer für die Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeigneten Festigkeit der Substanz erforderte lediglich ein Experimentieren, wie es Fachleute der hier maßgeblichen Art üblicherweise vorzu- nehmen gewohnt sind. 77 4. Hilfsantrag 4 konkretisiert die Zutaten dahingehend, dass als Öl Pflanzen- öl und als Säuerungsmittel Zitrussaft verwendet werden sollen. Beide Zutaten sind nach dem Almonaise-Rezept aus K2 bekannt, das Distelöl und den Saft der Zitrus- 78 - 39 - frucht Zitrone vorsieht. Das zu dem Säuerungsmittel genannte Gewichtsverhältnis begründet keine erfinderische Qualität. Auch hier gilt, dass von dem Fachmann er- wartet werden konnte, optimale Gewichtsverhältnisse in einer Rezeptur durch Aus- probieren herauszufinden. 5. Hilfsantrag 5 stellt als weitere Konkretisierung der Zutaten auf eine Ver- wendung von Sonnenblumenöl ab und gibt als zusätzliches Merkmal einen pH-Wert des Erzeugnisses von etwa 4,5 an. Weder die Auswahl unter verschiedenen pflanz- lichen Ölen bei der Entwicklung einer neuen Rezeptur noch die Erzielung des vor- geschlagenen pH-Wertes bei einem Nahrungsmittel, dessen längerfristige Haltbar- keit üblicherweise und hier auch patentgemäß bereits durch eine Pasteurisierung gesichert werden soll, verlangt eine sein Fachwissen und Können übersteigende erfinderische Tätigkeit des Fachmanns. Eine solche ist von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. Wegen der die Viskosität betreffenden weiteren Präzisierung wird auf die Ausführungen zum Hilfsantrag 1B verwiesen. 79 - 40 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs.2 Satz 2 PatG i.V. mit §§ 91, 92, 97 ZPO. 80 Scharen Gröning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 03.04.2008 - 3 Ni 33/06 -