1 StR 587/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 587/09 vom 14. Januar 2010 in der Strafsache gegen wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2010 beschlos- sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 12. August 2009 wird als unbegründet verwor- fen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra- gen. Gründe: Der Angeklagte wurde im Rahmen einer Verfahrensabsprache wegen ei- ner Reihe in der ersten Jahreshälfte 2008 begangener Verstöße gegen das BtMG unter Einbeziehung der Einzelstrafen eines Urteils des Amtsgerichts Ra- vensburg vom 24. November 2008, dessen Feststellungen im Einzelnen mitge- teilt sind, zu einer (nachträglichen) Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verur- teilt, wie dies auch die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend beantragt hatten. 1 Gegen dieses Urteil wendet sich die auf die Rüge der Verletzung sachli- chen und förmlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. 2 Näher ist ausgeführt, wie dies auch schon wiederholt gegenüber der Straf- kammer geltend gemacht worden war, dass im Blick auf den in dem einbezoge- nen Urteil abgeurteilten Sachverhalt ein Verfahrenshindernis wegen Strafklage- verbrauchs bestehe. Sie macht weiter geltend, wegen unzulänglicher Hinweise gemäß § 265 StPO seien Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt worden, und ist nunmehr der Auffassung, die Strafkammer hätte die Unterbringung des Ange- klagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) anordnen müssen. 3 - 3 - Die Revision bleibt erfolglos.4 1. Gegenstand der hier abgeurteilten Taten waren insgesamt (jeweils min- destens) 55 g Kokaingemisch, 1,2 kg Amphetamin und 1.200 Ecstasy-Tabletten. Das Rauschgift stammte - an einer Stelle der Urteilsgründe heißt es „überwie- gend“, an einer anderen Stelle, die sich allerdings nur auf Kokain und Ampheta- min bezieht, ist diese Einschränkung nicht gemacht - von R. . 5 Hinsichtlich des Strafklageverbrauchs bezieht sich der Kern des Vorbrin- gens auf die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Feststellung, dass der Ange- klagte in der Diskothek "D. " in Ra. am 11. Mai 2008 61 Ecstasy- Tabletten und 1,7 g Amphetamin gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Wäh- rend das Amtsgericht hinsichtlich sämtlicher sonstiger von ihm abgeurteilter Ta- ten R. als (möglichen) Lieferanten nennt, ist dies hinsichtlich des am 11. Mai 2008 sichergestellten Rauschgifts nicht der Fall. 6 Die Strafkammer erörtert im Anschluss an die Prüfung der Konkurrenzver- hältnisse auch die Frage, ob die hier abgeurteilten Taten mit den vom Amtsge- richt abgeurteilten Taten eine Bewertungseinheit mit der Folge des Strafklage- verbrauchs (vgl. hierzu zusammenfassend Körner BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 887 m.w.N.) bilden könnten. Die Strafkammer verneint dies. Der Angeklagte sei in vollem Umfang geständig, habe jedoch keine Angaben zur Herkunft des am 11. Mai 2008 im "D. " bei ihm sichergestellten Rauschgifts gemacht. Der An- geklagte habe nach seiner eigenen Einlassung im Tatzeitraum Rauschgift nicht allein von R. bezogen. Bei seiner polizeilichen Vernehmung habe er sogar noch ausgesagt, er habe sein Rauschgift meist nicht direkt von R. , sondern von irgendwelchen anderen Leuten bekommen. Abschließend führt die Straf- kammer aus und belegt, dass auch der Zweifelssatz nicht gebiete, ohne hinrei- chende konkrete Anhaltspunkte dafür, dass mehrere Fälle des unerlaubten Er- 7 - 4 - werbs, Besitzes und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dieselbe Rauschgift- menge betreffen, eine Bewertungseinheit anzunehmen. Die Revision meint, die Strafkammer habe die polizeiliche Aussage des Angeklagten falsch ausgelegt. Er habe lediglich darauf hingewiesen, dass das Rauschgift, das Gegenstand der vom Amtsgericht abgeurteilten Tat gewesen sei, direkt von R. stamme, in anderen Fällen habe er nicht direkt von R. bezogen, sondern von Dritten, die als Boten bzw. Überbringer für R. tätig geworden seien. Auch im Übrigen sei die Annahme der Strafkammer, der Ange- klagte habe nicht sein ganzes Rauschgift von R. bezogen, wie die Revision im Einzelnen darlegt, rechtsfehlerhaft. Daher hätte die Strafkammer von einer Bewertungseinheit ausgehen müssen. 8 Dies ist nicht der Fall.9 Bei wiederholtem Rauschgifterwerb sind die Handlungen des Käufers selbst dann nicht als eine Tat im Sinne einer Bewertungseinheit anzusehen, wenn das gesamte eingekaufte Rauschgift aus demselben Vorrat stammt (vgl. BGH NStZ 1997, 243; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 43 jew. m.w.N.). Mehrere Rauschgiftgeschäfte sind dann im Sinne von Tateinheit in einer Bewertungseinheit verbunden, wenn sie in ein und demselben Güterumsatz in einem Handlungsteil, etwa beim Erwerb, bei der Lieferung oder bei der Bezah- lung des Kaufpreises in einer Gesamtmenge oder in einem Geldbetrag zusam- mentreffen (Körner aaO Rdn. 846 f. m.w.N.). Selbst wenn, etwa im Blick auf ei- nen einheitlichen Vorgang des Erwerbs durch den Verkäufer zum Zwecke ge- winnbringenden Weiterverkaufs, die von diesem aus dem Vorrat vorgenomme- nen späteren Verkaufshandlungen in Bewertungseinheit verbunden sind, führte dies nicht dazu, dass diese Vorgänge auch auf Seiten des - immer identischen - Käufers als in Bewertungseinheit verbunden anzusehen wären. 10 - 5 - Ein (jedenfalls teilweiser) Strafklageverbrauch hinsichtlich des Angeklag- ten käme allenfalls in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er im Rah- men desselben Erwerbsvorgangs - eine nach und nach erfolgte Aufstockung ei- nes Vorrats würde nicht ausreichen ("Silotheorie"; vgl. hierzu Körner aaO Rdn. 857 m.w.N.) - sowohl die am 11. Mai 2008 sichergestellten und dem ent- sprechend vom Amtsgericht abgeurteilten Mengen als auch eine hier abgeurteilte Menge erworben hätte. 11 Der Senat hat dies nicht im Wege des Freibeweises zu überprüfen, also etwa durch Rekonstruktion des Ergebnisses der Beweisaufnahme und (oder) durch Abgleich der Urteilsgründe mit dem Akteninhalt, sondern nach revisions- rechtlichen Grundsätzen (vgl. BGHSt 46, 349, 352, 353; BGH, Beschl. vom 16. November 2000 - 3 StR 457/00; in vergleichbarem Sinne BGHSt 22, 307, 309; BGH NStZ 2000, 388). Insoweit sind hier nur die Urteilsgründe maßgebend, da eine zulässige Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang nicht erhoben ist. 12 Es ist nicht ersichtlich, dass der Strafkammer ein Rechtsfehler unterlaufen wäre. 13 Aus den dargelegten Gründen kommt es schon nicht darauf an, ob der Angeklagte sein Rauschgift ausschließlich von R. bezogen hat (hiergegen können die in den Urteilsgründen dokumentierten Angaben des Angeklagten sprechen) oder gar aus einem einheitlichen Vorrat von R. (hiervon ist bei einer Mehrzahl festgestellter Einzelverkäufe nicht ohne Weiteres auszugehen, vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 12). Jedenfalls sind keine konkreten Anhaltspunkte für die dargelegte Möglichkeit eines einheitlichen Kaufs des am 11. Mai 2008 sichergestellten Rauschgifts und hier verfahrensgegenständlichen Rauschgifts ersichtlich. Der Angeklagte hat offenbar häufig Rauschgift bezogen, wobei ihm dies von unterschiedlichen Personen ausgehändigt wurde. Unter die- 14 - 6 - sen Umständen könnte, wenn überhaupt, allenfalls der Zweifelssatz zu der An- nahme führen, dass mehrere unterschiedliche Mengen Teile einer einheitlichen Gesamtmenge waren. Wie auch die Strafkammer jedoch zutreffend dargelegt hat, ist der Zweifelssatz aber keine tragfähige Grundlage für die Annahme einer Bewertungseinheit (st. Rspr., vgl. zusammenfassend Körner aaO Rdn. 855 m.w.N.). 2. Die Strafkammer gab im Laufe der Hauptverhandlung zwei rechtliche Hinweise gemäß § 265 StPO. Soweit hier von Interesse, lautete der erste Hin- weis: 15 "Es wird darauf hingewiesen, dass bei den Taten 1, 13 u. 14 auch uner- laubter Besitz von Btm in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vors. unerlaub- tem Handeltreiben mit Btm in Betracht kommt (§§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG, 52 StGB)". 16 Es folgen in demselben Hinweis Ausführungen zu weiteren Taten. Diesem Teil des Hinweises braucht der Senat nicht weiter nachzugehen, weil er von der Revision nicht angegriffen ist. 17 Der zweite Hinweis lautete:18 "Es wird darauf hingewiesen, dass bei der Tat Ziff. 1 auch unerl. Besitz von Btm in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerl. Handeltreiben von Btm in nicht geringer Menge in Betracht kommt". 19 Die Revision führt aus, dass "dieser Hinweis" in zweifacher Hinsicht feh- lerhaft sei, wobei sie zur Begründung sowohl auf Elemente des ersten Hinweises als auch auf Elemente des zweiten Hinweises verweist. Der erste Hinweis ver- deutliche nicht, welche neuen Tatsachen der veränderten rechtlichen Würdigung zu Grunde lägen. Darüber hinaus lasse der zweite Hinweis im Gegensatz zum 20 - 7 - ersten Hinweis die Schuldform des Handeltreibens "nach der nunmehr veränder- ten Sachlage" offen. Während zunächst noch von "vorsätzlichem" Handeltreiben die Rede gewesen sei, sei dies in dem zweiten Hinweis nicht mehr der Fall ge- wesen. Auch fehlte in dem zweiten Hinweis die Angabe der einschlägigen Para- graphen, sodass auch insoweit nicht zu erkennen gewesen wäre, ob die Straf- kammer von vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeltreiben ausgegangen sei. a) Die Rüge, es werde die veränderte Tatsachengrundlage des Hinweises nicht deutlich, geht schon im Ansatz fehl. Die Annahme, ein Hinweis gemäß § 265 StPO müsse aus Rechtsgründen stets auf neuen tatsächlichen Erkennt- nissen beruhen, trifft so nicht zu. Freilich ist dies nach forensischer Erfahrung vielfach der Fall, jedoch ist ein Hinweis gemäß § 265 StPO auch dann geboten, wenn sich der Sachverhalt zwar nicht geändert hat, er aber nach Auffassung des Gerichts dennoch rechtlich anders als noch in der zugelassenen Anklage zu be- werten ist (vgl. Engelhardt in KK 6. Aufl. § 265 Rdn. 17). Allein mit der Behaup- tung, die geänderten tatsächlichen Grundlagen eines Hinweises gemäß § 265 StPO seien nicht mitgeteilt, ist daher ein Verfahrensverstoß nicht schlüssig dar- getan. 21 Im Übrigen könnte eine auf unzulängliche tatsächliche Erläuterung eines Hinweises gemäß § 265 StPO gestützte Rüge schon im Ansatz nur dann Erfolg haben, wenn Urteil und zugelassene Anklage in tatsächlicher Hinsicht wesentlich voneinander abweichen würden. Derartige Differenzen sind von der Revision nicht einmal abstrakt behauptet (zur Maßgeblichkeit der "Angriffsrichtung" einer Verfahrensrüge vgl. BGH NStZ 2008, 229, 230; Sander/Cirener JR 2006, 300 jew. m.w.N.), erst recht nicht konkret ausgeführt (vgl. Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 265 Rdn. 47 m.w.N.). 22 - 8 - b) Dem Angeklagten lag im Fall 1 der Urteilsgründe vorsätzliches Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Last, und er wurde wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Die für Fahrlässigkeit maßgebliche Bestimmung, § 29 Abs. 4 BtMG, ist weder in der Anklage oder in den Hinweisen noch im Urteil genannt. 23 Auch wenn es im Übrigen grundsätzlich untunlich ist, identisches Gesche- hen in unterschiedlichen formalen Prozessvorgängen unterschiedlich (im ersten Hinweis als vorsätzliches Handeltreiben, im zweiten Hinweis als Handeltreiben) zu bezeichnen (vgl. BGH, Beschl. vom 27. Juli 2006 - 1 StR 147/06), kommt schon deshalb ein Verstoß gegen § 265 StPO nicht in Betracht. 24 Das Vorbringen der Revision, das Unterbleiben des von ihr vermissten Hinweises habe (auch) deshalb besonders Gewicht, weil die Strafkammer von einer geänderten Sachlage ausgegangen sei, kann, wie dargelegt, schon im An- satz der Prüfung des Revisionsvorbringens nicht zu Grunde gelegt werden. 25 Im Übrigen liegt es nahe, mehrere rechtliche Hinweise, die sich auf die nämliche Tat beziehen, nicht isoliert, sondern in einer Gesamtschau zu bewer- ten; selbst die Revision spricht (teilweise) nur von einem Hinweis. Dann aber wird im Abgleich der beiden Teile dieses Hinweises mit noch hinlänglicher Klarheit deutlich, dass mit dem zweiten Hinweis lediglich die Unzulänglichkeit des ersten Hinweises insoweit beseitigt werden sollte, als dort hinsichtlich des Besitzes nicht auf die geringe Menge hingewiesen war, im Übrigen dessen Inhalt aber fortgelten sollte. 26 c) Ohne dass es darauf ankäme, dass hier eine Verfahrensabsprache vor- liegt, könnte der Senat aber auch keine, nicht einmal eine entfernte, Möglichkeit erkennen, dass das gesamte in Rede stehende Verfahrensgeschehen irgend einen nachteiligen Einfluss auf Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten ge- 27 - 9 - habt haben könnte. Auch die Revision legt in ihren Ausführungen zum Beruhen des Urteils auf den geltend gemachten Mängeln nur - zutreffend, aber nur abstrakt - dar, dass eine andere Verteidigungsmöglichkeit nicht notwendigerwei- se nahe liegen muss. In diesem Zusammenhang bemerkt der Senat: Von hier nicht einschlägi- gen Besonderheiten abgesehen, braucht eine Revisionsbegründung den ursäch- lichen Zusammenhang zwischen (behauptetem) Rechtsfehler und dem ange- fochtenen Urteil nicht ausdrücklich darzulegen. Es ist vielmehr grundsätzlich Sa- che des Revisionsgerichts, die Beruhensfrage von sich aus zu prüfen. Dies sollte jedoch gerade in Fällen, in denen die Möglichkeit eines Beruhens nicht leicht zu erkennen ist, den Beschwerdeführer nicht davon abhalten, konkret darzulegen, warum aus seiner Sicht hier ein Beruhen möglich erscheinen kann (vgl. zusam- menfassend Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 65 m.w.N.). Andernfalls ist nicht auszuschließen, dass das Revisionsgericht trotz seiner umfassenden Überprü- fung der Beruhensfrage eine in diesem Zusammenhang (doch) in Betracht zu ziehende Möglichkeit nicht erkennt und daher auch nicht in seine Erwägungen einbezieht (BGH, Beschl. vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09). Dementspre- chend hat der Bundesgerichtshof gerade auch im Zusammenhang mit Rügen der Verletzung von § 265 StPO wiederholt darauf hingewiesen, dass auch dem Revi- sionsvorbringen nichts zu entnehmen ist, was das (negative) Ergebnis seiner Beruhensprüfung in Frage stellen könne (vgl. z.B. BGHR StPO § 265 Abs.1 Hin- weispflicht 9, 12; BGH, Beschl. vom 19. Oktober 1994 - 2 StR 336/94; Beschl. vom 13. Juni 2007 - 2 StR 127/07). 28 3. Die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat, auch über die im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Verfahrenshinder- nis vorgenommene Überprüfung hinaus, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ebenso wenig stellt es den Bestand des Urteils in Frage, 29 - 10 - dass die Strafkammer davon abgesehen hat, den Angeklagten gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschwert es den Angeklagten grundsätzlich nicht, wenn keine Maßregel gemäß § 64 StGB gegen ihn verhängt wird (vgl. BGH NStZ 2009, 261 m.w.N.). Eine Fallgestaltung, bei der trotz fehlender Beschwer des Angeklagten auf seine Revision eine Aufhebung des Urteils wegen einer zu Un- recht unterlassenen Unterbringung gemäß § 64 StGB in Betracht kommen kann (BGHSt 37, 5, 9 f.), liegt nicht vor. Ebenso wie schon der hierzu gehörte Sach- verständige hat auch die Strafkammer bei der Prüfung und Verneinung der Not- wendigkeit einer Unterbringung keine unzutreffenden Maßstäbe zu Grunde ge- legt, wie dies auch der Generalbundesanwalt im Einzelnen näher ausgeführt hat, ohne dass dies von der Erwiderung der Revision entkräftet wäre. Nack Wahl Graf Jäger Sander