5 StR 459/09

5 StR 459/09 (alt: 5 StR 74/09) BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. Dezember 2009 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezem- ber 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter Prof. Dr. König als beisitzende Richter, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof S. , Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof Sc. als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt A. als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17. Juni 2009 im Rechtsfolgen- ausspruch gegen den Angeklagten B. dahin abgeändert, dass dieser Angeklagte unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. März 2006 – 21 Ls 57/05 – zu einer Gesamtfreiheitsstra- fe von zwei Jahren verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird; die Anrechnung eines Teils der Strafe als vollstreckt entfällt. Es verbleibt bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils. – Von Rechts wegen – G r ü n d e Wegen einer schon 2004 gemeinsam mit der bisherigen Mitangeklag- ten begangenen Tatserie betrügerischer Arbeitsvermittlung war der Ange- klagte B. vom Landgericht Potsdam am 22. August 2008 wegen Betru- ges in 29 Fällen verurteilt worden. Der Schuldspruch ist nach dem Beschluss des Senats vom 26. März 2009 – 5 StR 74/09 – rechtskräftig. Der Strafaus- spruch – drei Jahre Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung zweier ander- weitig rechtskräftig verhängter Strafen – hatte hingegen keinen Bestand. Der Senat hatte den gesamten Rechtsfolgenausspruch gegen diesen Angeklag- ten wegen mehrfach unzulänglich begründeter nachträglicher Gesamtstraf- bildung und unzureichender Reaktion auf rechtsstaatswidrige Verfahrensver- zögerung aufgehoben. Nunmehr hat das Landgericht gegen den Angeklag- ten unter Reduzierung der 29 Einzelfreiheitsstrafen um jeweils einen Monat 1 - 4 - auf je sieben Monate ohne Einbeziehung weiterer Strafen auf eine Gesamt- freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, hat die Vollstre- ckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt und wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung von einem Jahr und drei Monaten Dauer zwei Mona- te der Gesamtfreiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Die gegen die erneute Ge- samtstrafbildung gerichtete, auf die Sachrüge gestützte – vom Generalbun- desanwalt vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Die Beschwerdeführerin beanstandet zutreffend, dass das Landge- richt, das die andere vormals einbezogene, indes schon vor dem ersten Ur- teil erledigte Geldstrafe zu Recht nicht mehr in die Gesamtstrafe einbezogen hat, auch mit der am 14. März 2006 gegen den Angeklagten unter anderem wegen Meineides verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Mona- ten keine nachträgliche Gesamtstrafe gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB gebil- det hat. Der Erlass jener Strafe im Mai 2009 hinderte dies entgegen der Auf- fassung des Landgerichts nicht. Er erfolgte nämlich nach dem ersten Urteil in dieser Sache. Dieser Zeitpunkt ist für die Frage der Erledigung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB allein maßgeblich. Anders als das Landgericht meint, soll der Angeklagte hierdurch in weitestgehend möglicher Weise so gestellt werden, wie er bei einheitlicher Aburteilung sämtlicher zuvor began- gener Straftaten zum Zeitpunkt der ersten zäsurbegründenden Verurteilung gestanden hätte. Dabei soll nicht nur, worauf das Landgericht allein abstellen möchte, eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Angeklagten vermieden werden, sondern er soll hierdurch auch nicht bevorzugt werden. Dies gebie- tet nach verbindlicher Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die vor- liegende Fallkonstellation (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Fehler 2; BGH NStZ 1982, 377 m.w.N.) die Einbeziehung einer nach dem maßgebli- chen ersten Urteil erlassenen Bewährungsstrafe. 2 In dieser Sache ist nunmehr wiederholt im Revisionsrechtszug die Anwendung der überaus kompliziert ausgestalteten Regeln über die nach- trägliche Gesamtstrafbildung zu beanstanden. Die Regeln sind schwer zu 3 - 5 - durchschauen, darzustellen und zu befolgen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 17. Juli 2000 – 5 StR 280/00). Auch grundlegend abweichende Anwen- dungssysteme (vgl. Wilhelm NStZ 2008, 425) sind ihrerseits überaus kompli- ziert. Vor diesem Hintergrund und angesichts der festgestellten rechts- staatswidrigen Verfahrensverzögerung hält es der Senat zur unbedingt gebo- tenen Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung für unerlässlich, eine ei- gene abschließende Rechtsfolgenentscheidung zu treffen. Nach den beson- deren Gegebenheiten des Falles erscheint letztlich auch nurmehr eine be- stimmte Sanktionierung allein angemessen (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Dies ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei bestimmten Einzelstra- fen, des großen zeitlichen Abstands zur Tatbegehung, bei welcher der Ange- klagte B. unbestraft war, und des Umstands des bereits eingetretenen Ablaufs der Bewährungszeit für die einzubeziehende Strafe (Erlassreife) bei der maßgeblichen ersten Verurteilung, dem, wie im genannten ersten Be- schluss des Senats in dieser Sache (m.w.N.) hervorgehoben, besondere ge- samtstrafmindernde Wirkung zukommt, – auch unter Berücksichtigung der gegen die Mitangeklagte verhängten Bewährungsstrafe – eine zur Bewäh- rung auszusetzende Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Da der Ange- klagte ein solches Ergebnis letztlich maßgeblich infolge der eingetretenen Verfahrensverzögerung erreicht, kommt dabei allerdings eine besondere wei- tere Kompensation für die nunmehr rechtsfehlerfrei festgestellte rechts- staatswidrige Verfahrensverzögerung nicht in Betracht; nichts anderes könn- te auch für eine etwa mögliche Anrechnung von Bewährungsleistungen in der einbezogenen Sache gelten. 4 Die nach der Durchentscheidung ausstehenden Bewährungsfolgeent- scheidungen (§ 268a StPO) obliegen dem Landgericht. Die Kostenentschei- dung, die, wie im angefochtenen Urteil tenoriert, dem erreichten Teilerfolg 5 - 6 - der Revision des Angeklagten gegen das erste Urteil Rechnung trägt und den Erfolg der neuen staatsanwaltlichen Revision dem Angeklagten über die ihm auferlegten Verfahrenskosten anlastet, ergibt sich aus den Grundsätzen von BGHSt 19, 226. Basdorf Raum Schaal Schneider König