KZR 41/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 41/07 Verkündet am: 13. Oktober 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Teilnehmerdaten II TKG 1996 § 12; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3 a) Für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) am 30. Juni 1998 ist § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Telefondienstbetreiber für die Überlassung von Teil- nehmerdaten an Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, ein Entgelt bis zur Höhe seiner Kosten für den Betrieb einer Datenbank und die Aufbereitung und Überlassung der Daten erheben darf. b) Für den Zeitraum nach Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie sind § 12 Abs. 1 Satz 2 und § 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Tele- fondienstbetreiber für die Überlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Te- lefonnummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Aus- kunftsdienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wol- len, ein Entgelt nur bis zur Höhe der (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung erheben darf. Für die Überlassung der sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschränkung nicht. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 41/07 - OLG Düsseldorf LG Köln - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 13. Oktober 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Mai 2007 aufgeho- ben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland füh- rende Anbieter von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die klagende tele- gate AG betreibt einen Telefonauskunftsdienst. Die Parteien streiten über die zulässige Höhe des für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu entrichtenden Entgelts. 1 - 3 - DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab- rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde- dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil- nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank "Budi" (Buchdienst) - später "DaRed" (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich: DaRed) - übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwe- cke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerver- zeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank DaRed wird schließlich in eine Datenbank "NDIS" (National Directo- ry Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Daten- suche (Suchmaschine) verfügt. 2 Bis zum 31. Dezember 1999 nahm telegate aufgrund eines Vertrages mit DTAG vom 8. November 1996 auf deren Datenbank NDIS Zugriff. Seit Ja- nuar 2000 betreibt telegate, nachdem sie die NDIS-Software selbst erworben hat, ein eigenes Datensuch-System. Die dafür benötigten Teilnehmerdaten be- zieht sie aufgrund eines Vertrages vom April 1999 offline von DTAG. 3 Im Rahmen eines Verfahrens des Bundeskartellamts wegen miss- bräuchlich überhöhter Preise nach § 22 Abs. 4 Satz 1 GWB (in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) verpflichtete sich DTAG, für die Überlassung der Teilnehmerdaten neben den Kosten für deren Übermittlung nur noch ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenbank DaRed und der Pflege der darin gespeicherten Daten - insgesamt 176 Mio. DM jähr- lich - zu erheben. 4 Gegenüber telegate hielt sich DTAG für nicht an diese Verpflichtungser- klärung gebunden, weil telegate nicht nur den Datenbestand der Datenbank 5 - 4 - DaRed, sondern auch die Suchmaschine NDIS nutzte. Deshalb kam es zu ei- nem Rechtsstreit zwischen den Parteien, der dazu führte, dass DTAG zur Zah- lung von insgesamt 4.251.711,49 € rechtskräftig verurteilt wurde (OLG Düssel- dorf, Urt. v. 20.6.2007 - U (Kart) 47/02). 6 Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi- schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt telegate die Auffassung, sie schulde nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung; mit den Kosten der Datenbank NDIS oder DaRed und denen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG dürfe sie dagegen nicht belastet werden. Sie hat Klage auf Rück- zahlung von 39.758.329,47 € erhoben. Das ist die Differenz zwischen den ge- zahlten Entgelten und den Kosten der Datenübermittlung für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis zum 22. Januar 2001 abzüglich des bereits ausgeurteilten Betrages und abzüglich der Bereitstellungspauschale in Höhe von 15.065 DM pro Monat. Außerdem hat sie Ersatz der von DTAG gezogenen Kapitalnutzun- gen in Höhe von 13.391.535,27 € verlangt. Das Berufungsgericht hat DTAG zur Zahlung von insgesamt 52.042.794,54 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Klageabwei- sungsantrag weiter. 7 - 5 - Entscheidungsgründe: 8 Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist - zur Zu- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:9 DTAG sei nach §§ 35, 26 GWB a.F. bzw. §§ 33, 20 GWB n.F. zum Scha- densersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen tele- gate in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei, unbillig behindert habe. Die unbillige Behinderung liege darin, dass DTAG die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten nur zu Preisen überlas- sen habe, die über den nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zulässigen Entgelten gelegen hätten. Da telegate am 18. Dezember 1997 eine Lizenz zum Angebot von Sprachkom- munikationsdienstleistungen erhalten habe, sei davon auszugehen, dass sie ernsthaft und von außen wahrnehmbar beabsichtigt habe, Sprachkommunikati- onsdienstleistungen für die Öffentlichkeit auch tatsächlich anzubieten. Damit falle sie in den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 TKG 1996. Nach dieser Vorschrift dürfe für die Überlassung von Teilnehmerdaten nur ein Entgelt erho- ben werden, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiere. Dazu zählten lediglich die Kosten der Datenübermittlung, nicht auch die Kosten des Aufbaus, der Unterhaltung und der Pflege der Teilnehmerdatenbank. Das ergebe sich nach Inkrafttreten der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Par- laments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Te- lekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) 10 - 6 - und nach Ablauf der Umsetzungsfrist aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 12 TKG 1996; für den davor liegenden Zeitraum gelte aber im Ergebnis dasselbe. 11 Bis zum Ende des Jahres 1999 habe telegate zwar nicht nur Teilneh- merdaten bezogen, sondern auch die Suchmaschine NDIS von DTAG genutzt. Dafür könne grundsätzlich ein frei berechnetes Entgelt erhoben werden, da es sich nicht um eine Leistung i.S. des § 12 TKG 1996 handele. Hier dürfe das Entgelt aber auch bezüglich der NDIS-Nutzung nicht höher sein als die DTAG dadurch entstandenen Kosten. Denn DTAG habe ihre Wettbewerber zu der NDIS-Nutzung faktisch gezwungen, indem sie eine alternative offline-Nutzung der Datenbank DaRed nur zu höheren Entgelten angeboten habe. Mangels ge- genteiligen Vortrags der DTAG sei davon auszugehen, dass die zusätzliche NDIS-Nutzung durch die - DTAG verbleibenden - monatlichen Bereitstellungs- pauschalen angemessen vergütet sei. Der Klageanspruch sei auch aus § 812 BGB begründet. Da § 12 TKG 1996 ein Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB sei, seien die Preisregelungen bei- der Verträge insoweit nichtig, als sie den gesetzlich zulässigen Preis überschrit- ten. Damit seien die Entgelte in diesem Umfang ohne Rechtsgrund gezahlt. 12 DTAG könne demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, telegate habe die überhöhten Kosten an ihre Kunden weitergegeben. Bei wertender Be- trachtung sei eine Anrechnung dieser Vorteile nicht gerechtfertigt. 13 Für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2000 schulde DTAG zudem Heraus- gabe der aus den überhöhten Zahlungen gezogenen Nutzungen. Sie habe die erhaltenen Gelder als Betriebsmittel eingesetzt und dadurch Zinszahlungen für 14 - 7 - Fremdkapital erspart. Hinsichtlich der davor gezogenen Nutzungen sei die Kla- geforderung verjährt. 15 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt. 16 1. Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunika- tionsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma- chen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zu- gänglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer- den. 17 2. Nach den Maßstäben des deutschen Rechts - ohne Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben - ist der Entgeltbegriff in § 12 TKG 1996 so auszulegen, dass nach Absatz 1 sämtliche Bereitstellungskosten (dazu im Fol- genden a) umgelegt werden dürfen (dazu b) und nach Absatz 2 ein darüber hinausgehender Betrag verlangt werden darf (dazu c). 18 a) Die Bereitstellungskosten setzen sich bei einem Datenverarbeitungs- system der von DTAG betriebenen Art aus drei Kostenkategorien zusammen. In 19 - 8 - die Kostenkategorie 1 fallen die jährlichen Kosten für die Datenbank (bei DTAG die Datenbank DaRed) unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskos- ten und Datenbankentwicklungskosten. Zur Kostenkategorie 2 gehören die Pro- zesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen. Von der Kostenkategorie 3 werden die (Grenz-)Kosten für die Überlassung der Teilnehmerdatensätze erfasst. Dabei handelt es sich um die Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, die Auftragsabwicklung und die Fakturierung sowie um die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden. Diese drei Kostenkategorien beziehen sich auf sämtliche für einen Aus- kunftsdienst erforderlichen Teilnehmerdaten. Dazu gehören die sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift und Rufnummer), die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenann- ten Fremddaten (Teilnehmerdaten, die dem Telefondienstbetreiber von Wett- bewerbern für die Aufnahme in den von ihm betriebenen Auskunftsdienst und in die von ihm herausgegebenen Teilnehmerverzeichnisse überlassen werden). Hinzu kommen jeweils die sogenannten Annexdaten; das sind Daten, die erfor- derlich sind, um die Teilnehmerdaten miteinander zu verknüpfen und in eine verwendungsgerechte Form zu bringen. 20 b) Der Begriff "Kosten der effizienten Bereitstellung" in § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 umfasst - ohne Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorga- ben - sämtliche dieser drei Kostenkategorien in Bezug auf sämtliche der ge- nannten Teilnehmerdaten und erlaubt eine Umlage nach dem Umfang der Da- tennutzung. 21 - 9 - Für diese Auslegung spricht schon der Wortlaut der Norm ("Kosten der Bereitstellung"). Hätte der Gesetzgeber das Entgelt auf die bloßen (Grenz-)Kosten der Datenüberlassung beschränken wollen, hätte es nahegele- gen, den Begriff "Kosten der Überlassung" zu wählen. 22 23 Auch der systematische Zusammenhang spricht für eine weite Ausle- gung. Der Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank (DaRed) sowie die Pfle- ge des darin enthaltenen Datenbestandes sind Tätigkeiten, die dazu dienen, die Daten in eine "kundengerechte Form" i.S. von § 12 TKG 1996 zu bringen. Sie ermöglichen also gerade die Erfüllung der gesetzlichen Herausgabepflicht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996. Die weite Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 steht auch mit Sinn und Zweck der Norm in Einklang. Mit der Herausgabepflicht wie auch der Begrenzung des dafür zulässigen Entgelts in § 12 TKG 1996 wird der Zweck verfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärk- ten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeich- nisse herzustellen (Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl., § 12 Rdn. 1; BeckTKG-Komm/Büchner, 2. Aufl., § 12 Rdn. 1). Die Er- reichung dieses Zwecks wird nicht erschwert, wenn das Entgelt anhand der Gesamtkosten der Bereitstellung von Teilnehmerdaten (Kostenkategorien 1 bis 3) und nach dem Nutzungsumfang berechnet wird. Dem Umstand, dass der herausgabepflichtige Telefondienstbetreiber die Datenbank auch selbst benö- tigt, um seinen eigenen Auskunftsdienst zu betreiben und eigene Teilnehmer- verzeichnisse herauszugeben, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass er von den umzulegenden Gesamtkosten den seiner Nutzung entspre- chenden Anteil zu tragen hat. 24 - 10 - c) Davon unterscheidet sich das Entgelt, das nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 für Teilnehmerdaten verlangt werden darf, die an Dritte herausgegeben werden, die nicht als Lizenznehmer auch selbst Sprachkommunikationsdienst- leistungen für die Öffentlichkeit anbieten. 25 26 Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm. Indem der Gesetzge- ber einerseits von einem "angemessenen Entgelt" und andererseits von "Kos- ten der effizienten Bereitstellung" spricht, hat er zu erkennen gegeben, dass der Entgeltmaßstab bei Nachfragern i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 weniger streng ist als bei denen i.S. des Absatzes 1. Danach ist im Rahmen des angemesse- nen Entgelts etwa auch ein Gewinnaufschlag zulässig, der bei der Umlage der Bereitstellungskosten nicht erhoben werden darf. 3. Diese Auslegung bedarf für die Zeit der Geltung der ONP II-Richtlinie der Modifikation. Im Hinblick auf die Richtlinie ist das nationale Recht gemäß Art. 10, 249 Abs. 3 EG mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 30. Juni 1998 gemeinschaftsrechtskonform auszulegen. Dabei muss, soweit es die nationalen Auslegungsregeln zulassen, die volle Wirksamkeit der Richtlinie gewährleistet und ein Ergebnis erzielt werden, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C-378-380/07, Tz. 200 - Angelidaki, zur Veröffentlichung in Slg. 2009 vorgesehen; BGHZ 179, 27 Tz. 19 ff.). 27 a) Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL gibt den Mitgliedstaaten auf sicherzustellen, dass alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer ver- einbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen. 28 - 11 - aa) Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein- schaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. - KPN Telecom; ebenso Schlussanträge des Generalanwalts vom 14. Juli 2004, Slg. 2004, I-11273, Tz. 48 ff.) ist Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL so auszulegen, dass für die Über- lassung der Basisdaten der eigenen Kunden des jeweils Verpflichteten nur die durch das Zurverfügungstellen zusätzlich entstehenden Kosten als Entgelt ver- langt werden dürfen. Diese Kosten sind mit denen der Kostenkategorie 3 iden- tisch. Es handelt sich um die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung. 29 Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, sind die Kosten für den Aufbau und den Betrieb einer Datenbank (Kostenkategorien 1 und 2), mit der ein Telefon- dienstbetreiber die Möglichkeit schafft, die Daten seiner Kunden in ein Teilneh- merverzeichnis aufzunehmen, von ihm zu tragen. Der Telefondienstbetreiber kommt damit seiner Pflicht aus Art. 6 Abs. 2 lit. a ONP II-RL nach, die Kunden in ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerver- zeichnis einzutragen, die Einträge zu prüfen, gegebenenfalls zu berichtigen und auf Verlangen wieder zu streichen. Das hat zwar unentgeltlich zu geschehen. Es ist dem Telefondienstbetreiber aber durch die ONP II-Richtlinie nicht ver- wehrt, die entstehenden Kosten über den Preis für die Telefondienstleistungen auf seine Kunden umzulegen. Vor diesem Hintergrund sind die mit dem Erhalt und der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten nach Ansicht des Gerichts- hofs bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten (a.a.O. Tz. 39; ebenso Generalanwalt, a.a.O. Tz. 49 und Fn. 34). Würde der Telefondienstbetreiber diese Kosten auf die Betreiber von Auskunftsdiensten und Herausgeber von Teilnehmerverzeichnissen umlegen, wäre er doppelt ent- schädigt. 30 Von demselben Verständnis geht auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Juli 2006 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832, Tz. 19 ff.) aus. 31 - 12 - Es hatte über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses der Bundesnetzagentur zu entscheiden, mit dem DTAG verpflichtet werden sollte, für die Überlassung von Teilnehmerdaten nur noch ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate- gorie 3 zu verlangen. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Beschluss der Bundesnetzagentur an § 47 Abs. 4 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 (im Folgenden: TKG 2004) - der Nachfolgenorm des § 12 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 TKG 1996 - gemessen und diese Bestimmung unter Beachtung von Art. 25 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) gemeinschafts- rechtskonform ausgelegt. Dabei hat es auf das zu Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL er- gangene Urteil des Gerichtshofs vom 25. November 2004 abgestellt und ange- nommen, dass zwischen dieser Norm und der Nachfolgenorm des Art. 25 Uni- versaldienstrichtlinie inhaltlich kein wesentlicher Unterschied bestehe. Auf die- ser Grundlage ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass auch nach Art. 25 Univer- saldienstrichtlinie lediglich ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate- gorie 3 erhoben werden dürfe. bb) Was das Ausmaß der Beschränkung anbelangt, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 34 f., 42) ausgeführt: Nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL seien lediglich die Daten zu überlassen, die erforderlich seien, um den Nutzern eines Auskunftsdienstes oder eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu ermöglichen. Das seien grundsätzlich nur Name, Anschrift und Rufnummer. Den Mitgliedstaaten bleibe es vorbehalten anzuordnen, dass Dritten in einem bestimmten nationalen Kontext zusätzliche Daten zur Verfügung zu stellen sei- en. Der Kostenmaßstab des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL sei nicht auf zusätzliche Daten anwendbar, die der Telefondienstanbieter Dritten nicht überlassen müsse und für deren Erhalt er zusätzliche Kosten habe aufwenden müssen. Das Ge- 32 - 13 - meinschaftsrecht hindere nicht daran, Dritten diese Kosten in Rechnung zu stel- len. 33 Daraus ergibt sich zunächst, dass Zusatzdaten im Sinne der oben gege- benen Definition nicht unter die Pflicht zur Überlassung der Teilnehmerdaten nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL fallen und damit nicht der engen Entgeltregulie- rung mit Beschränkung auf die Kostenkategorie 3 unterliegen. Es handelt sich dabei nicht um Daten, die wegen bestimmter nationaler Besonderheiten zur Identifizierung der Teilnehmer erforderlich sind. Weiter folgt aus den Ausführungen des Gerichtshofs, dass Fremddaten ebenfalls nicht nach Gemeinschaftsrecht überlassen werden müssen und daher auch das Entgelt für ihre Überlassung nicht auf die Kosten gemäß Kostenkate- gorie 3 begrenzt ist. Auch insoweit steht der Senat im Einklang mit der Auffas- sung des Bundesverwaltungsgerichts in dem erwähnten Urteil (NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 27 ff.). 34 cc) Aus diesen unterschiedlichen Anknüpfungspunkten ergeben sich zugleich Unterschiede für das Abrechnungssystem. Da die Kosten gemäß Kos- tenkategorie 3 unabhängig von der Zahl der Zugriffe auf den jeweiligen Aus- kunftsdienst und unabhängig von der Auflage des jeweiligen Teilnehmerver- zeichnisses anfallen, darf der anhand dieser Kosten gebildete Preis nicht vom Nutzungsumfang abhängen (BVerwG a.a.O. Tz. 37). 35 dd) Weiter folgt aus Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL in der Auslegung des Ge- richtshofs, dass hinsichtlich der eigenen Basisdaten nicht zwischen Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen (§ 12 Abs. 1 TKG 1996) und Drit- ten zu unterscheiden ist, die ausschließlich einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen (§ 12 Abs. 2 TKG 1996). 36 - 14 - 37 Der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL differenziert nicht zwischen den beiden Nachfragergruppen. Auch der Zweck der Regelung rechtfertigt kei- ne Unterscheidung. Er besteht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht nur darin, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Sprachkommunikati- onsdienstleistungen zu verstärken. Wie der Gerichtshof der Europäischen Ge- meinschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 25) ausgeführt hat, dient Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL vielmehr dem allgemeinen Ziel, die Öffnung wettbewerbsorientierter Telekommunikationsmärkte zu fördern. Dazu gehört auch - wie in Erwägungsgrund 7 der Richtlinie angesprochen - die wettbewerbsorientierte Tätigkeit der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnis- diensten. Es soll Telefondienstbetreibern nicht nur ermöglicht werden, umfas- sende Auskunftsdienste und Verzeichnisse mit den Daten aller Teilnehmer an- zubieten und damit einen sonst bestehenden Nachteil auf dem Markt für Sprachkommunikationsdienstleistungen auszugleichen. Vielmehr soll auch der Wettbewerb auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse selbst gefördert werden. Der Gerichtshof unterscheidet folgerichtig in dem ge- nannten Urteil nicht zwischen Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleis- tungen und anderen Unternehmen. ee) Angesichts dieses klaren, mit dem Urteil des Gerichtshofs überein- stimmenden Auslegungsergebnisses besteht - anders als die Revision meint - kein Anlass, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs nach Art. 234 EG einzu- holen. 38 b) Auf dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundlage ist § 12 TKG 1996 für die Geltungsdauer der ONP II-Richtlinie - und der ihr nachfolgenden Universal- dienstrichtlinie - dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem 39 - 15 - Dritten i.S. des Absatzes 2 für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die Kosten gemäß Kostenkategorie 3 übersteigt oder nach dem Umfang der Nut- zung berechnet wird. Für die sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschrän- kung nicht. aa) Die "gespaltene" Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 in Be- zug auf die eigenen Basisdaten und die übrigen Teilnehmerdaten überschreitet nicht die Grenzen einer nach nationalem Recht zulässigen Gesetzesauslegung. Sie ist vielmehr mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Die "Kosten der effizien- ten Bereitstellung" umfassen sowohl die Kosten des bloßen Zurverfügungstel- lens der Daten - Kostenkategorie 3 - als auch die mit dem Erhalt und der Zu- ordnung der Daten verbundenen Kosten - Kostenkategorien 1 und 2. Eine re- striktive Auslegung mit dem Ergebnis, dass der Wortlaut der Norm nicht voll ausgeschöpft wird, ist dem deutschen Recht nicht fremd. 40 Für eine - bei grundsätzlich weiter Auslegung des Begriffs der "Kosten der effizienten Bereitstellung" - Einschränkung nur hinsichtlich des Bereichs der eigenen Basisdaten spricht auch die Neuregelung in § 47 Abs. 4 TKG 2004. In dieser Vorschrift ist der Kostenmaßstab nicht mehr definiert, sondern es wird - sofern das Entgelt nicht nach Satz 2 einer Genehmigungspflicht unterworfen wird – die Möglichkeit einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG 2004 eröffnet. Danach kommt aufgrund einer Weiterver- weisung in § 38 TKG 2004 auch § 28 TKG 2004 zur Anwendung. Nach dieser Vorschrift ist es einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten lediglich ver- boten, seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten miss- bräuchlich auszunutzen (vgl. Hartl in Arndt/Fezer/Scherer, Telekommunikati- onsgesetz, § 47 Rdn. 14). 41 - 16 - Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu in seinem Urteil vom 16. Juli 2008 (NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff., 23 ff.) ausgeführt: Das Entgelt für die Überlassung der eigenen Basisdaten eines Telefondienstbetreibers sei nach der Kostenkategorie 3 zu begrenzen. Obwohl § 47 Abs. 4 TKG n.F. auf § 38 Abs. 2 bis 4 TKG n.F. verweise und damit auch § 28 TKG n.F. mit dem Verbot missbräuchlich überhöhter Entgelte anwendbar sei, komme es hier nicht auf den allgemein bei der Missbrauchsuntersagung maßgebenden "Als-Ob-Wettbe- werbspreis" an. Im Anwendungsbereich des Art. 25 Universaldienstrichtlinie sei dieser Maßstab vielmehr durch den der Kostenorientierung zu ersetzen. Diese Kosten seien nämlich kraft Gemeinschaftsrechts dem Telefondienst zugeordnet und nicht den Auskunftsdiensten oder Teilnehmerverzeichnissen. 42 bb) Auch die Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG 1996, wonach auch von Nicht-Lizenznehmern für die eigenen Basisdaten nur ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkategorie 3 erhoben werden darf (ebenso Gärtner, TMR 2002, 48, 49; offengelassen von BGH, Urt. v. 11.7.2006 - KZR 29/05, WuW/E DE-R 1829 Tz. 19 - Suchmaschine), ist mit nationalem Recht vereinbar. Sie ist von dem Wortlaut des auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriffs des angemessenen Entgelts gedeckt. 43 4. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung besteht kein An- lass, auch schon für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II- Richtlinie die nach deutschem Recht erfolgte Auslegung des § 12 TKG 1996 gemeinschaftsrechtskonform zu modifizieren. Die vor Ablauf der Umsetzungs- frist der ONP II-Richtlinie zu beachtende Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (ONP I-RL) enthält keine Be- stimmungen, die für die Auslegung des Entgeltmaßstabs in § 12 TKG 1996 von Bedeutung wären. 44 - 17 - a) Nach Art. 16 lit. c ONP I-RL hatten die nationalen Regulierungsbehör- den sicherzustellen, dass die Telekommunikationsorganisationen auf Anfrage und auf Grundlage veröffentlichter chancengleicher, angemessener und nicht- diskriminierender Bedingungen Informationen aus öffentlichen Telefonteilneh- merverzeichnissen zur Verfügung stellten. Diese Vorschrift steht der Auslegung des § 12 TKG 1996 dahingehend, dass für den Zeitraum vor Ablauf der Umset- zungsfrist der ONP II-Richtlinie sämtliche Kosten der Datenbereitstellung und -überlassung ohne eine Beschränkung hinsichtlich der eigenen Basisdaten bei der Entgeltberechnung nutzungsfallabhängig berücksichtigt werden können und von Nicht-Lizenznehmern auch ein höheres Entgelt erhoben werden darf, nicht entgegen. Aus ihr lassen sich - entgegen der Auffassung der Revisionserwide- rung - keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Begriff "angemessen" im Sinne des Art. 16 lit. c ONP I-RL dahin zu verstehen wäre, es dürften bei der Überlassung von Teilnehmerdaten an andere Auskunftsdienste nur die (Grenz-) Kosten der Datenübermittlung in Rechnung gestellt werden. 45 Anders als in der ONP II-Richtlinie wird weder in den Bestimmungen noch in den Erwägungsgründen der ONP I-Richtlinie auf den Markt für das Betreiben von Auskunftsdiensten und die Herausgabe von Teilnehmerverzeich- nissen abgestellt. Im Erwägungsgrund 8 heißt es lediglich, das Prinzip der Nichtdiskriminierung gelte unter anderem für die Bereitstellung netz- und kun- denspezifischer Informationen, und nach Erwägungsgrund 32 sollten Teilneh- merverzeichnisse ohne weiteres verfügbar sein sowie die darin enthaltenen In- formationen zu fairen und nichtdiskriminierenden Bedingungen zugänglich ge- macht werden. Erst die ONP II-Richtlinie hat - wie oben (B I 3) dargestellt - auch den Wettbewerb auf dem Markt für die Bereitstellung von Auskunftsdiensten und die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen als schutzwürdig herausge- stellt. 46 - 18 - b) Einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Ge- meinschaften nach Art. 234 EG bedarf es zu dieser Frage gleichfalls nicht. Es besteht keine Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen in- nerhalb der Europäischen Gemeinschaft (vgl. EuGH, Urt. v. 15.9.2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz. 33 - Intermodal Transports), zumal die ONP I-Richtlinie seit mehr als elf Jahren außer Kraft ist. 47 II. Damit ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. 48 Das Berufungsgericht hat für sämtliche streitgegenständlichen Zeiträume zum Nachteil von DTAG falsche Maßstäbe an das nach § 12 TKG 1996 zu zah- lende Entgelt angelegt. Seine Ansicht, DTAG dürfe insgesamt nur ein Entgelt in Höhe der Kostenkategorie 3 erheben, wird der Norm weder für den Zeitraum vor Inkrafttreten der ONP II-Richtlinie gerecht, für den die Auslegung wesentlich durch den Kostenmaßstab in ihrem Absatz 1 Satz 2 und die unterschiedlichen Entgeltmaßstäbe in den Absätzen 1 und 2 bestimmt wird, noch für den Zeitraum nach Inkrafttreten dieser Richtlinie, für den als Folge der gebotenen gemein- schaftsrechtskonformen Auslegung hinsichtlich der eigenen Basisdaten - aber auch nur für diese - die dargestellte Begrenzung des zulässigen Entgelts greift. 49 III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da- mit es die noch erforderlichen Feststellungen zur Höhe des von telegate ge- schuldeten Entgelts treffen kann. 50 Die Sache ist nicht aus anderen Gründen zur - teilweisen - Endentschei- dung reif. 51 - 19 - 1. Die Klage ist hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31. Dezember 1999 nicht schon deshalb unbegründet, weil telegate - wie vertraglich vereinbart - in dieser Zeit nicht nur Daten von DTAG bezogen, sondern auch deren Suchma- schine NDIS benutzt hat. 52 53 Zwar unterfällt der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nut- zung der Such-Software nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996. Wie der Se- nat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 - Suchmaschine) entschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikations- dienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Un- ternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeich- nis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die Überlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierig- keiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können. Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preis- begrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zu- sammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Das gilt auch hier. Die gesetzlichen Entgeltgrenzen entfallen nicht des- halb, weil DTAG vertragsgemäß nicht nur Teilnehmerdaten zugänglich ge- macht, sondern auch die Benutzung der Suchmaschine NDIS ermöglicht hat. Denn sie hat ihre Nachfrager faktisch gezwungen, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen, indem sie für eine offline-Nutzung ihrer Datenbank DaRed ein erheblich höheres Entgelt verlangt hat. 54 - 20 - Dazu hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass DTAG eine offline-Nutzung der Datenbank DaRed nur zu einem um mindestens 2,5 Mio. DM höheren Jahrespreis als die online-Nutzung der Suchmaschine NDIS angeboten hat. Bei der Berechnung der Vergleichspreise durfte von den Zahlen ausgegangen werden, die das Bundeskartellamt seiner Abmahnung zugrundegelegt hat. Dass DTAG in dem Verwaltungsverfahren des Bundeskar- tellamts andere Zahlen genannt hatte, ist unerheblich. Denn sie hat sich durch ihre Verpflichtungserklärung der Abmahnung im Wesentlichen unterworfen. An- gesichts dessen hätte es eines entsprechenden Vortrags im Prozess bedurft, um die vom Bundeskartellamt ermittelten Zahlen in Frage zu stellen. 55 2. DTAG kann sich - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das gegen sie geführte Preis- missbrauchsverfahren vom Bundeskartellamt eingestellt worden ist, nachdem sie sich verpflichtet hatte, für alle Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkategorien 1 bis 3 zu berechnen. 56 Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den ge- setzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung be- schränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von DTAG zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen. 57 C. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:58 1. Als Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Erstattung geleisteter Entgelte kommen - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - § 35 Abs. 1 59 - 21 - Satz 1, § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. bzw. § 33 Satz 1 Halbsatz 2, § 20 Abs. 1 GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle in Betracht. 60 DTAG ist Normadressatin der § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F., § 20 Abs. 1 GWB n.F. und damit bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Normen zum Schadensersatz verpflichtet. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist DTAG sowohl auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten für Aus- kunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse als auch auf dem nachgelagerten Markt für die Erbringung solcher Auskunftsleistungen ein marktbeherrschendes Unternehmen i.S. des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F., § 20 Abs. 1 GWB n.F. Die Überlassung von Teilnehmerdaten stellt ferner einen Geschäftsverkehr dar, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Wettbewerber auf dem nachgelager- ten Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse i.S. von § 26 Abs. 2 GWB a.F., § 20 Abs. 1 GWB n.F. unbillig behindert werden, wenn ihnen die erforderlichen Teilnehmerdaten nicht zu den gesetzlich zulässigen Preisen an- geboten werden. 61 2. Die Grundlage für den Anspruch auf Ersatz des Wertes der Kapital- nutzungen ab dem 1. Januar 2000 ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zu- treffend angenommen hat - § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 1, 2 BGB i.V. mit §§ 134 BGB, 12 TKG 1996. Eine Entgeltvereinbarung, die - wie in dem Ver- trag aus April 1999 - gegen § 12 TKG 1996 verstößt, ist nach § 134 BGB im Umfang des Verstoßes nichtig. 62 Ob der Verstoß einer Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zu deren Nichtigkeit führt oder ob sich aus dem Gesetz - wie es in 63 - 22 - § 134 BGB heißt - etwas anderes ergibt, ist anhand von Sinn und Zweck der Verbotsnorm zu bestimmen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urt. v. 14.12.1999 - X ZR 34/98, NJW 2000, 1186, 1187). 64 Danach ist eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung gemäß § 134 BGB (teil-)nichtig. Die Entgeltvorschriften in § 12 TKG 1996 sind Bestimmungen des materiellen Preisrechts. Ihr Zweck besteht darin, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen. Dafür ist die Preisregelung in § 12 TKG 1996 wesentlich. Ohne sie könnte der Anspruch auf Herausgabe der Teilnehmerdaten durch überhöhte Preisforde- rungen unterlaufen werden. Zudem ist mit ihr die ONP II-Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden. Sowohl der Schutzzweck des § 12 TKG 1996 als auch das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschafts- rechts (effet utile) erfordern die Anwendung des § 134 BGB auf Vereinbarun- gen, mit denen die Preisgrenze überschritten wird. 3. Für den Beginn des Zeitraums der richtlinienkonformen Auslegung des § 12 TKG 1996 und der darauf gestützten Beschränkung des nach nationalem Recht geltenden Auslegungsergebnisses kommt es allein auf den Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 an. Für die Zeit bis zu diesem Termin bleibt es dagegen bei der Auslegung allein nach nationalen Maßstäben. 65 Für die nationalen Gerichte besteht erst mit Ablauf der Umsetzungsfrist die Pflicht, nationale Rechtsvorschriften richtlinienkonform auszulegen (BGHZ 167, 91, Tz. 33). Soweit sich die Revisionserwiderung für ihren gegen- teiligen Standpunkt auf die Entscheidung BGHZ 138, 55, 59 f. beruft, verkennt sie, dass darin nur ein Recht, nicht aber auch eine Pflicht zur vorgreiflich richtli- 66 - 23 - nienkonformen Auslegung angenommen wird. Dafür werden in der Entschei- dung zudem Voraussetzungen aufgestellt, die hier nicht erfüllt sind. 67 4. Bezüglich des Zeitraums bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 hängt die Höhe des nach § 12 TKG 1996 zulässi- gen Entgelts davon ab, ob telegate in diesem Zeitraum ein Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des § 12 Abs. 1 TKG 1996 war oder als Dritter i.S. des Absatzes 2 anzusehen ist. Bei Anwendung des § 12 Abs. 1 TKG 1996 hat telegate - bei entsprechendem Verschulden von DTAG und einer etwa erforderlichen Vorteilsanrechnung - einen Schadensersatzan- spruch in Höhe der Differenz zwischen dem gezahlten Preis und dem Entgelt, das sich an den umlagefähigen Kosten gemäß Kostenkategorien 1 bis 3 orien- tiert. Bei Anwendung des Absatzes 2 kommt dagegen ein Anspruch von telega- te nur dann in Betracht, wenn DTAG ein höheres als das angemessene Entgelt i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 verlangt hätte. Dazu wird das Berufungsgericht der Auffassung der Revision nachzuge- hen haben, telegate falle nicht in den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996, weil sie zwar eine Lizenz im Sinne dieser Vorschrift gehabt habe, aber die von ihr geplante Weitervermittlung von Auskunftssuchenden zu der von ihnen erfragten Zielnummer keine Sprachkommunikationsdienstleistung 68 - 24 - i.S. des § 12 Abs. 1 TKG 1996 darstelle. Sollte diese Auffassung zutreffen, wäre telegate als Dritter i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 anzusehen, von dem ein "an- gemessenes" Entgelt erhoben werden durfte. Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 230/04 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.05.2007 - VI-2 U (Kart) 10/05 -