KZR 51/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 51/07 Verkündet am: 29. Juni 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 29. Juni 2010 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2007 in der Fas- sung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Oktober 2007 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland füh- rende Anbieter von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Eine Rechtsvor- gängerin der klagenden debitel AG, die Talkline GmbH & Co. KG (im Folgenden einheitlich: Talkline), betrieb einen Telefonauskunftsdienst. Die Parteien streiten 1 - 3 - über die zulässige Höhe des für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu ent- richtenden Entgelts. 2 DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab- rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde- dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil- nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank "Budi" (Buchdienst) - später "DaRed" (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich: DaRed) - übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwe- cke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerver- zeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank DaRed wird schließlich in eine Datenbank "NDIS" (National Directo- ry Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Daten- suche (Suchmaschine) verfügt. Von August 1999 bis einschließlich März 2003 nahm Talkline aufgrund eines Vertrages mit DTAG auf deren Datenbank NDIS Zugriff. Für die überlas- senen Daten und die Benutzung der Suchmaschine zahlte Talkline 1.346.420,92 € netto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung. 3 Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi- schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt sie die Auffassung, für die Überlas- sung der Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenüber- mittlung geschuldet zu haben; mit den Kosten der Datenbank DaRed und de- nen der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG dürfe sie dagegen nicht belastet werden. 4 - 4 - Mit der Klage verlangt Talkline Rückzahlung der 1.346.420,92 € nebst Zinsen und die Feststellung, dass DTAG verpflichtet sei, auf die von Talkline verauslagten Gerichtskosten Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung dieser Zinsen. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf den Fest- stellungsantrag und einen Teil der Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen ab- gewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt, soweit zum Nachteil der Beklagten ent- schieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurück- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:7 DTAG sei nach §§ 33, 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unterneh- men die Wettbewerbsmöglichkeiten von Talkline schuldhaft in erheblicher Wei- se ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt habe. 8 Sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten für eine offline- Nutzung nur zu Preisen angeboten, die über den nach § 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zulässigen Entgelten gelegen hätten. Nach dieser Vorschrift sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten des tatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen - wie angeboten - auch der Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed zu berech- 9 - 5 - nen. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des of- fenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des § 12 TKG 1996. 10 Hätte DTAG stattdessen den nur zulässigen Preis für die offline-Nutzung verlangt, hätte Talkline auch nur einen Vertrag über die offline-Nutzung abge- schlossen und sich die erforderliche Suchsoftware anderweitig besorgt. Denn das wäre für sie wirtschaftlich günstiger gewesen als der Abschluss des NDIS- Vertrages mit DTAG. II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 11 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der Such- Software nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996 unterfällt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 Tz. 12 f. - Suchmaschine; ebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/09, juris Tz. 53 f. - Teilnehmerdaten II) entschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikations- dienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Un- ternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeich- nis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die Überlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierig- 12 - 6 - keiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können. 13 Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Ver- pflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offli- ne-Herausgabe an Bedingungen knüpft, die so ungünstig sind, dass der Ab- nehmer faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen. Einen derartigen Zwang hat der Senat für möglich gehalten, wenn ein Ausweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher up- dates unpraktikabel ist (Urt. v. 11. Juli 2006, aaO Tz. 18 - Suchmaschine) oder wenn für die offline-Nutzung ein erheblich höheres Entgelt verlangt wird als für die online-Nutzung (Urt. v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 54 f. - Teilnehmerdaten II). 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, ein derar- tiger unzulässiger faktischer Zwang bestehe auch dann, wenn DTAG für die offline-Datenüberlassung einen erheblich höheren als den gesetzlich zulässigen Preis verlange und es deshalb für den Abnehmer wirtschaftlich vernünftiger sei, einen Vertrag über die online-Nutzung der Datenbank NDIS abzuschließen. Auch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von seinem Recht auf Datenüberlassung aus § 12 TKG 1996 zu dem dort vorge- schriebenen (Höchst-)Preis Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu ge- bracht, eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung von DTAG in An- spruch zu nehmen. Das rechtfertigt es, DTAG in derartigen Fällen auch hin- sichtlich der NDIS-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach § 12 TKG 1996 für eine offline-Datenüberlassung hätte verlangen können. 14 - 7 - 15 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, DTAG habe einen in diesem Sinne erheblich überhöhten Preis für die offline-Datenüberlassung verlangt, wird aber durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungs- gericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem zu niedrigen gesetzlich zulässigen Preis gelangt. Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati- onsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma- chen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zu- gänglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt wer- den. 16 Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmer- daten II" (jeweils vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikations- dienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absat- zes 2 für die Überlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Ruf- nummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13. Oktober 2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) 17 - 8 - übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mit- benutzer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Be- rücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungs- kosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge) nutzungsabhängig umgelegt werden; von Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein darüber hinausgehendes angemessenes Ent- gelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in Übereinstimmung mit der Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier maßgebli- chen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi- schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Tele- com) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des § 12 TKG 1996 werde DTAG in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG ver- letzt, weil nach § 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzver- ordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglichkeit un- berührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 18 - 9 - 16. Juli 2006, aaO Tz. 20; BGH, Urteile v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 27 bzw. 30 - Teilnehmerdaten I und II). Das Gebot des § 45m TKG, die Teilnehmerda- ten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird. 19 III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Fest- stellungen getroffen werden können. IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:20 1. Wenn DTAG als auf dem Markt für Telefondienstleistungen marktbe- herrschendes Unternehmen die Abnehmer von Teilnehmerdaten durch das Fordern unzulässig hoher Preise für eine offline-Datenüberlassung dazu veran- lasst hat, die online-Nutzung der Suchmaschine NDIS zu wählen, ist das - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - eine erhebliche und sach- lich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten ande- rer Unternehmen i.S. des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und führt zu einem Scha- densersatzanspruch von Talkline nach § 33 Satz 1 Halbs. 2 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/07, juris Tz. 59 ff. - Teilnehmerdaten II, zu § 20 Abs. 1 GWB). 21 2. Die Frage, ob die Preisforderung der DTAG für eine offline- Überlassung der Teilnehmerdaten so erheblich über dem gesetzlich zulässigen Maß gelegen hat, dass sie in diesem Sinne ursächlich für den Abschluss des NDIS-Vertrages geworden ist, kann abschließend erst beantwortet werden, wenn feststeht, wie hoch das nach § 12 TKG 1996 zulässige Entgelt war. 22 - 10 - Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass der Erwerb einer Suchmaschine und die Einrichtung einer eigenen Datenbank regelmäßige jährliche Kosten verursacht. Neben den erhöhten Personalkosten fallen insbesondere die Abschreibungen auf die Anschaffungskosten ins Ge- wicht. 23 24 3. Der gegebenenfalls ersatzfähige Schaden besteht höchstens in der Differenz zwischen den gezahlten und den nach § 12 TKG 1996 nur zulässigen Preisen. Dabei sind die Vorteile zu berücksichtigen, die für Talkline durch die Nutzung der NDIS-Datenbank von DTAG in den Jahren 1999 bis 2003 entstan- den sind. Dazu hat DTAG vorgetragen, für das NDIS-System seien ihr jährliche Kosten in Höhe von 9,7 Mio. € entstanden, die auch bei Talkline angefallen wä- ren, wenn Talkline die offline-Datenüberlassung von Anfang an gewählt hätte. Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 30.09.2005 - 81 O (Kart) 1/05 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.07.2007 - VI-2 U (Kart) 12/05 -