BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 135/08 vom 9. Juli 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GKG § 45 Abs. 3; EGZPO § 26 Nr. 8 Eine streitwerterhöhende Aufrechnung liegt nicht vor, wenn der auf Zahlung von Anwaltshonorar in Anspruch genommene Beklagte hilfsweise einen auf Freistel- lung von der Honorarforderung gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 49b Abs. 5 BRAO einwendet. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - IX ZR 135/08 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Vill, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape am 9. Juli 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 6. Juni 2008 wird auf Kosten des Beklagten als un- zulässig verworfen. Der Wert des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 17.829,20 € festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil das Berufungsurteil den Beklagten nur in Höhe von 17.829,20 € beschwert, die Mindestbeschwer des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO damit nicht erreicht ist. 1 Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung eines Anwaltshonorars in Hö- he von 8.914,60 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat die Erteilung eines unbedingten Auftrags bestritten, sich hilfsweise darauf berufen, nicht gemäß § 49b Abs. 5 BRAO darüber belehrt worden zu sein, dass sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richteten, und weiter hilfsweise mit ei- nem Schadensersatzanspruch wegen Nichtwahrung der Frist zur Erhebung ei- 2 - 3 - ner Kündigungsschutzklage aufgerechnet. Die Vorinstanzen haben den Beklag- ten antragsgemäß verurteilt und den Streitwert unter Hinweis auf § 45 Abs. 3 GKG auf (8.914,60 € x 3 =) 26.743,80 € festgesetzt. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs aus § 49b Abs. 5 BRAO, § 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB sind die Voraussetzungen einer Streitwerter- höhung nach § 45 Abs. 3 GKG jedoch nicht erfüllt. Ein Rechtsanwalt, der den Mandanten vor Übernahme des Auftrags schuldhaft nicht darauf hinweist, dass sich die für seine Tätigkeit zu erhebenden Gebühren nach dem Gegenstands- wert richten (§ 49b Abs. 5 BRAO), ist dem Mandanten zum Ersatz des hier- durch verursachten Schadens verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 89/06, WM 2007, 1390, 1392 Rn. 18). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte behauptet, den Kläger nicht beauftragt zu haben, wenn der Hinweis erteilt wor- den wäre. Sein Schaden bestünde dann in der Belastung mit der Gebührenfor- derung. Mit einem Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit kann je- doch wegen fehlender Gleichartigkeit (§ 387 BGB) nicht gegen einen Zahlungs- anspruch aufgerechnet werden. Eine Aufrechnung ist auch nicht erforderlich. Besteht der Schaden in einer Verbindlichkeit aus einem aufgedrängten oder nutzlos gewordenen Vertrag, besteht die Ersatzleistung darin, dass der An- spruch auf die Gegenleistung nicht geltend gemacht wird (so bereits BGHZ 70, 240, 245). Eine Streitwerterhöhung, die § 45 Abs. 3 GKG ausdrücklich an eine (Hilfs-)Aufrechnung knüpft, kommt damit nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 26. September 1985 - III ZR 26/84, MDR 1986, 131). Die zur Vorschrift des § 45 Abs. 3 GKG entwickelten Rechtsgrundsätze gelten für die Berechnung der Rechtsmittelbeschwer entsprechend (vgl. Zöller/Heßler, ZPO 27. Aufl. § 511 Rn. 23). Die Beschwer des Beklagten besteht hier nur darin, dass er zur Zah- lung der Gebühren in Höhe von 8.914,60 € verurteilt und sein Schadensersatz- 3 - 4 - anspruch wegen Versäumung der Klagefrist in gleicher Höhe aberkannt worden ist. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 27.06.2007 - 319 O 247/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.06.2008 - 11 U 166/07 -

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