2 StR 347/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 347/08 vom 29. Oktober 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 29. Oktober 2008 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Bonn vom 20. Februar 2008, soweit es sie betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge zu Gesamtfrei- heitsstrafen von drei Jahren und sechs Monaten bzw. zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. 1 Darüber hinaus hat es betreffend beide Angeklagte als Gesamtschuldner einen Betrag in Höhe von 15.000 Euro und betreffend nur die Angeklagte R. 2 - 3 - S. einen weiteren Betrag in Höhe von 1.000 Euro für verfallen erklärt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, so- weit sie sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richten. 3 Das Urteil hat jedoch hinsichtlich der Verfallsanordnung keinen Bestand. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift dazu ausgeführt: 4 "Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB in Höhe des erhaltenen Kurierlohns angeordnet. Diese Entscheidung hat keinen Bestand, weil die Kammer nicht erkennbar die Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 Alternative 1 StGB geprüft hat. Dazu hätte hier Anlass bestanden, weil nach den Urteilsfeststellungen das als Kurierlohn vereinnahmte Geld zu- mindest teilweise verbraucht worden war, um Reisekosten der Kinder zu be- gleichen (UA S. 20) und im Zeitpunkt der Festnahme der Angeklagten Barmittel nicht sichergestellt werden konnten (UA S. 23), also offenbar nicht mehr vor- handen waren. Die nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderliche Ermessens- entscheidung ist dem Tatrichter vorbehalten und kann durch das Revisionsge- richt nicht nachgeholt werden (BGH NStZ 1999, 560, 561), zumal es vorliegend weiterer Feststellungen bedarf, ob und gegebenenfalls inwieweit das Erlangte noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden ist. 5 Darüber hinaus kann die Verfallsanordnung auch deshalb keinen Be- stand haben, weil die Strafkammer nicht erörtert hat, ob sie für die Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB darstellt. Auch hierzu hätten die Gesamtumstände, insbesondere die festgestellten finanziellen Verhältnisse der Angeklagten (UA S. 6 f), jedoch Anlass gegeben." 6 - 4 - Dem schließt sich der Senat an.7 Rissing-van Saan Rothfuß Fischer Appl Cierniak