4 StR 586/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 586/10 vom 3. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. Februar 2011 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 14. Juni 2010 im Aus- spruch über den "erweiterten Verfall" mit den zugehöri- gen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten "gewerbsmä- ßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 85 Fällen zu einer Einheitsju- gendstrafe von vier Jahren verurteilt; ferner hat es den "erweiterten Verfall" in Höhe von 19.498 Euro angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechts- mittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übri- gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die im angefochtenen Urteil getroffene Verfallsentscheidung hält rechtli- cher Prüfung nicht stand. 2 - 3 - Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. Januar 2011 zutreffend ausgeführt hat, hätte das Landgericht die Verfallsanordnung auf die Bestimmungen der §§ 73, 73a StGB - Verfall von Wertersatz - und nicht auf die subsidiäre Vorschrift des § 73d StGB - erweiterter Verfall - stützen müs- sen (zum Verhältnis zwischen § 73 StGB und § 73d StGB vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255 m.w.N.). 3 An einer dementsprechenden Berichtigung des Tenors des angefochte- nen Urteils ist der Senat gehindert, weil der Maßnahmeausspruch an einem weiteren, durchgreifenden Rechtsfehler leidet: Das Landgericht hat sich ersicht- lich allein an den Bruttoerlösen orientiert, die der Angeklagte durch die festge- stellten Taten vereinnahmt hat. Es hat jedoch nicht geprüft, ob gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von der Anordnung des Wertersatzverfalls zumindest teil- weise abgesehen werden kann und zwar, soweit der Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40 ff.; Beschlüsse vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 347/08, NStZ-RR 2009, 94, und vom 27. Juli 2010 - 4 StR 84/10 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung, die das Landgericht auch von seinem Rechtsstandpunkt aus hätte treffen müssen (§ 73d Abs. 4 StGB), ist dem Tatrichter vorbehalten und kann durch das Revisionsgericht 4 - 4 - nicht nachgeholt werden (BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 347/08 aaO), zumal es vorliegend weiterer Feststellungen bedarf, ob und gege- benenfalls inwieweit das Erlangte noch im Vermögen des Angeklagten vorhan- den ist. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender