1 StR 535/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 535/08 vom 23. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts München I vom 14. März 2008 aufgehoben, soweit fest- gestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenstehen- der Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des aus den Taten Erlangten bezeichnet ist (Nr. 3 des Tenors). Diese Feststellungen entfallen. 2. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten gegen das vor- bezeichnete Urteil verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra- gen. Gründe: Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 19. Septem- ber 2008 ausgeführt: 1 "Es entspricht zwar § 111i Abs. 2 StPO n.F., dass der Tatrichter im Urteil feststellen kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist, weil Ansprüche des Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer sol- chen Anordnung entgegenstehen, und er in diesem Fall das aus der Tat Erlangte oder dessen Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB - 3 - zu bezeichnen hat. Diese Regelung ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor be- endigte Taten steht jedoch § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wo- nach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. Senat StV 2008, 226 und Beschl. vom 19.02.2008 - 1 StR 596/07). Denn der Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO n.F. hat trotz der systematischen Verortung in der Strafprozessordnung materiell-rechtlichen Charakter; die Feststel- lungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO n.F. stellt die Grundent- scheidung für den Auffangrechtserwerb dar und kommt somit einer auf- schiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine allein auf die Anord- nung nach § 111i Abs. 3 StPO n.F. (Aufrechterhaltung von der Rückge- winnungshilfe dienenden Maßnahmen um drei Jahre) gerichtete, be- schränkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altfällen nicht möglich. Nach dem Gesetzeszweck sind nämlich die verlängerte Rück- gewinnungshilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Ab- satz 5 gerade aufeinander bezogen (ausführlich zum Ganzen, BGH NJW 2008, 1093 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die neu eingefügten Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO im Hinblick auf § 2 StGB ein einheitliches Regelungsgefüge mit auch materiell-rechtlichem Charakter. Er führt diesbezüglich aus, hinsichtlich der 'sich aus § 111i - 4 - Abs. 2 bis 8 StPO-E ergebenden möglichen Belastungen (sei) für den Verurteilten § 2 StGB anwendbar und … es (handele) sich ansonsten um Änderungen des Verfahrensrechts' (BTDrucks. 16/700 S. 20)." Dem schließt sich der Senat an.2 Nack Kolz Hebenstreit Elf Jäger