BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 207/06 vom 31. Januar 2007 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 234 Abs. 1 B, 236 Abs. 2 Satz 2, 115 Abs. 4 Hat eine anwaltlich vertretene Partei innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozesskos- tenhilfe beantragt, so beginnt die Frist für den Antrag auf Wiedereinsetzung in die Rechtsmittelfrist spätestens in dem Zeitpunkt, in dem das Gericht ihr unter eingehender Darlegung der Berechnungen mitteilt, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe (hier: nach § 115 Abs. 4 ZPO) nicht vorliegen. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an muss sie mit der Ablehnung ihres Prozesskostenhilfegesuchs rechnen; sie darf deshalb mit ihrem Wiedereinset- zungsgesuch und der Nachholung der versäumten Prozesshandlung nicht über die 14-Tage-Frist (§§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) hinaus zuwarten, bis das Gericht über ihr Gesuch entscheidet. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2007 - XII ZB 207/06 - OLG Hamm AG Steinfurt - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2007 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose beschlossen: 1. Der Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung und zur Begründung der Rechtsbeschwerde wird zu- rückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. April 2006 wird auf Kosten des Klägers verworfen. 3. Wert: 2.556 € Gründe: I. Die Ehe der Parteien wurde durch Verbundurteil vom 8. April 2005 ge- schieden, der Zugewinnausgleich geregelt und der jetzige Kläger zur Tragung von 70 % der Verfahrenskosten verurteilt. Im vorliegenden Verfahren wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage unter Berufung auf eine von den Parteien am 11. Mai 2005 geschlossene außergerichtliche Vereinbarung gegen die Vollstreckung aus dem zugunsten der Beklagten ergangenen Kos- tenfestsetzungsbeschluss. 1 - 3 - Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Klage mit einem dem Kläger am 27. Oktober 2005 zugestellten Urteil abgewiesen. Mit einem am 28. Novem- ber 2005 (Montag) eingegangenen Schriftsatz vom 25. November 2005 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers um "Prozesskostenhilfe für die einzule- gende Berufung" nachgesucht und mitgeteilt, den "Entwurf der Berufung" beizu- fügen. Dem Gesuch war ein Schriftsatz vom 23. November 2005 beigefügt, der als "Berufung" überschrieben und vom Prozessbevollmächtigten des Klägers unterzeichnet war. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 9. Januar 2006 die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Rechtsmittel mangels Er- folgsaussicht abgelehnt. Mit Beschluss vom 24. April 2006 hat das Oberlandes- gericht die am 23. Dezember 2005 begründete Berufung als unzulässig verwor- fen. Der Schriftsatz des Klägers vom 23. November 2005 sei nur als Entwurf einer Berufungsschrift anzusehen; durch die späteren Schriftsätze des Klägers vom 19. Dezember 2005 und 7. April 2006 habe die Berufungsfrist nicht mehr gewahrt werden können. Die vom Kläger nachgesuchte Prozesskostenhilfe rechtfertige eine Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist nicht, da die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingereicht worden sei, der Prozesskostenhilfeantrag keine hinreichende Bezugnahme auf die Erklärung erster Instanz enthalte und der Kläger nachträglich eingeräumt habe, dass dies wegen einer zwischenzeit- lichen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht geschehen sei. 2 Mit einem am 19. Mai 2006 eingegangenen Schriftsatz seines Prozess- bevollmächtigten II. Instanz hat der Kläger um Prozesskostenhilfe zur Durchfüh- rung einer Rechtsbeschwerde gegen diese ihm am 4. Mai 2006 zugestellte Ent- scheidung nachgesucht. Der Rechtspfleger beim Bundesgerichtshof hat den Prozessbevollmächtigten mit einem am 21. September 2006 zugegangenen Schreiben unter eingehender Darlegung seiner Berechnung darauf hingewie- sen, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht 3 - 4 - vorlägen. Das einzusetzende Einkommen des Klägers verpflichte diesen zu Ratenzahlungen; die voraussichtlichen Prozesskosten würden sich nur auf das 2,4-fache der danach zu leistenden Monatsrate belaufen (vgl. § 115 Abs. 4 ZPO). Der Prozessbevollmächtigte II. Instanz hat gleichwohl um eine Entschei- dung über das Prozesskostenhilfegesuch gebeten. Der Senat hat daraufhin mit einem dem Prozessbevollmächtigten II. Instanz am 30. Oktober 2006 zugestell- ten Beschluss den Antrag des Klägers auf Prozesskostenhilfe unter Hinweis auf § 115 Abs. 4 ZPO abgelehnt. Mit einem am 7. November 2006 eingegangenen Schriftsatz haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers Rechtsbeschwerde erhoben und Wiedereinsetzung in die Rechtsbeschwerdefrist beantragt. Die Rechtsbeschwerde haben sie mit einem am 27. November 2006 eingegange- nen Schriftsatz begründet und zugleich Wiedereinsetzung in die Frist zur Be- gründung der Rechtsbeschwerde begehrt. II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft, aber unzulässig. 4 1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht innerhalb der am 5. Juni 2006 (Mon- tag) abgelaufenen Rechtsbeschwerdefrist (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO) eingelegt worden. Dem Kläger kann insoweit auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. Zwar ist einer Partei auch nach Ablehnung eines inner- halb der Frist für die versäumte Prozesshandlung angebrachten vollständigen Prozesskostenhilfegesuchs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewäh- ren, wenn sie vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung ihres Gesuchs rechnen 5 - 5 - musste. Diese Voraussetzung war jedoch spätestens in dem Zeitpunkt entfal- len, in dem der Rechtspfleger beim Bundesgerichtshof dem anwaltlich vertrete- nen Kläger - unter eingehender Darlegung des Zahlenmaterials - mitgeteilt hat- te, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe ge- mäß § 115 Abs. 4 ZPO nicht vorlägen. Jedenfalls nach dieser seinem Prozess- bevollmächtigten am 21. September 2006 zugegangenen Mitteilung durfte der Kläger nicht mehr davon ausgehen, dass seinem Prozesskostenhilfegesuch entsprochen werde. Daran ändert auch der Hinweis der Rechtsbeschwerde nichts, dass § 115 Abs. 4 ZPO rechtspolitisch umstritten sei. Der Kläger durfte insbesondere nicht zuwarten, bis der Senat sein Prozesskostenhilfegesuch - mit der bereits vom Rechtspfleger gegebenen und jedenfalls für seinen Prozessbe- vollmächtigten ohne weiteres nachvollziehbaren - Begründung ablehnen würde. Vielmehr hätte der anwaltlich vertretene Kläger binnen der bereits mit dem aus- führlich begründeten Bescheid des Rechtspflegers beginnenden 14-Tage-Frist (§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO) auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand antragen und die versäumte Rechtsbeschwerde nachholen müssen. Das ist indes nicht geschehen. Der Kläger hat vielmehr erst am 7. November 2006 - mithin nach Ablauf der am 21. September 2006 beginnenden 14tägigen Wiedereinsetzungs- frist - die Wiedereinsetzung in die Rechtsbeschwerdefrist beantragt und die Rechtsbeschwerde durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt eingelegt. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist deshalb ohne Erfolg und die Rechtsbeschwerde unzulässig. 2. Die Rechtsbeschwerde ist aber auch deshalb unzulässig, weil ein Zu- lassungsgrund (§ 574 Abs.1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) nicht vorliegt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesge- richthofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Die angefochtene Entscheidung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur 6 - 6 - Auslegung von Berufungsschriften und erschwert dem Kläger den Zugang zum Berufungsgericht nicht in unzumutbarer Weise. 7 a) Das Oberlandesgericht hat zu Recht die Berufungsfrist als nicht ge- wahrt angesehen. 8 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Einlegung der Berufung mit dem Gesuch um Prozesskostenhilfe verbunden werden, wenn der Rechtsmittelführer unabhängig von der Bewilligung der Prozesskostenhilfe bereits zur Durchführung der Berufung entschlossen ist. Hierfür muss ein von einem zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichneter Schriftsatz eingereicht wer- den, der inhaltlich den Anforderungen des § 519 ZPO entspricht und darüber hinaus als Vornahme der Prozesshandlung - Einlegung der Berufung - be- stimmt ist. Das ist nicht der Fall, wenn sich trotz Erfüllung der Voraussetzungen des § 519 ZPO aus den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt, dass der Schriftsatz nicht zur Einlegung des Rechtsmittels, sondern nur zur Darlegung der Erfolgsaussicht dienen soll (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschlüsse BGHZ 165, 318, 320 f. = FamRZ 2006, 400 f., vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554 und vom 15. September 1999 - XII ZB 114/99 - FamRZ 2001, 907). So liegen die Dinge hier. Zwar erfüllt der als Berufung überschriebene und vom Prozessbevollmäch- tigten unterzeichnete Schriftsatz des Klägers vom 23. November 2005 für sich allein die formalen Voraussetzungen einer Berufungsschrift. Der Kläger hat in seinem Prozesskostenhilfegesuch jedoch ausdrücklich und zweifelsfrei klarge- stellt, dass dieser Schriftsatz nur den Entwurf einer Berufungsschrift darstellen solle. Das ergibt sich, worauf das Oberlandesgericht zu Recht hinweist, aus dem Umstand, dass dieser dem Prozesskostenhilfegesuch als Anlage beigefüg- te Schriftsatz im Prozesskostenhilfegesuch ausdrücklich als "Entwurf" bezeich- net wird und das Gesuch insoweit von einer (erst noch) "einzulegenden" Beru- - 7 - fung spricht. Die Tatsache, dass der als Berufung überschriebene Schriftsatz ein früheres Datum (23. November 2005) als das Prozesskostenhilfegesuch (25. November 2005) trägt, ändert daran nichts. Ebenso vermag auch der im Schriftsatz vom 23. November 2005 enthaltene Antrag, die Zwangsvollstre- ckung einstweilen ohne Sicherheitsleistung einzustellen, nichts an dem objektiv- eindeutigen Entwurfscharakter dieses Schreibens zu ändern. b) Das Oberlandesgericht hat dem Kläger auch zu Recht eine Wieder- einsetzung in die Berufungsfrist verwehrt. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass die Formulierungen seines Prozesskostenhilfegesuchs, die den beigefüg- ten Schriftsatz vom 23. November 2005 nur als den Entwurf einer Berufungs- schrift erscheinen lassen, auf einem "Redaktionsversehen" seines Prozessbe- vollmächtigten II. Instanz beruhen, kann dies den Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO nicht entlasten. Andere Gründe, die eine Wiedereinsetzung rechtfertigen könn- ten, sind nicht ersichtlich. 9 3. Schließlich ist die Rechtsbeschwerde auch deshalb unzulässig, weil der Kläger die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde nicht gewahrt und die Wiedereinsetzung in diese Frist zwar beantragt, aber diesen Antrag nicht, wie von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO verlangt, begründet hat. Eine Wieder- einsetzung kann zwar nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch von Amts wegen gewährt werden, wenn die versäumte Prozesshandlung innerhalb der zweiwö- chigen Wiedereinsetzungsfrist nachgeholt wird. Dies gilt allerdings nur dann, 10 - 8 - wenn die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung offenkundig sind (vgl. Zöl- ler/Greger ZPO 26. Aufl. § 236 Rdn. 5 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Dose Vorinstanzen: AG Steinfurt, Entscheidung vom 25.10.2005 - 10 F 139/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 24.04.2006 - 8 UF 218/05 -

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