1 StR 577/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 577/05 vom 17. März 2006 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2006 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 24. Juni 2005 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen not- wendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den 1969 geborenen Angeklagten wegen Vergewal- tigung in zwei Fällen in Tatmehrheit mit versuchter Vergewaltigung, diese recht- lich zusammentreffend mit gefährlicher Körperverletzung, zu einer Jugendstrafe von acht Jahren verurteilt. 1 Nach den Urteilsfeststellungen zwang der Angeklagte im Zeitraum von Oktober bis Dezember 1988, vermutlich vom 12. bis zum 17. Oktober oder vom 17. bis zum 27. Dezember, die Nebenklägerinnen K. und M. mit Ge- walt zum Geschlechtsverkehr. Der allenfalls gerade 14 Jahre alten Nebenkläge- rin K. fügte er dabei mit einem Messer blutende Schnittwunden am Hals zu (Tat II.1. der Urteilsgründe); der zur Tatzeit 15 Jahre alten Nebenklägerin M. drohte er neben der Gewaltanwendung mit dem Einsatz eines Messers (Tat II.2.). Am 2. Februar 2000 versuchte der Angeklagte, die Nebenklägerin W. zu vergewaltigen, wobei er wiederum ein Messer verwendete, so- 2 - 3 - dass die Geschädigte drei blutende Schnittverletzungen am Hals erlitt; der Ver- such schlug fehl (Tat II.3.). Die hiergegen eingelegte Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Ange- klagten hat keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung bedarf nur Folgendes: 3 1. Soweit mit der Aufklärungsrüge beanstandet wird, dass die Kammer nicht weitere Beweise zur Bestimmung der Tatzeiten bei den Taten zum Nach- teil der Nebenklägerinnen K. und M. erhoben hat, bleibt ihr der Erfolg versagt. Insoweit macht der Beschwerdeführer geltend, der Kammer habe es sich aufdrängen müssen, das polizeiliche Vernehmungsprotokoll hinsichtlich der Nebenklägerin M. gemäß § 253 Abs. 2 StPO zu verlesen. Deren Zeugen- aussage in der Hauptverhandlung stünde zu ihrer polizeilichen Aussage in Wi- derspruch. Während die angefochtene Entscheidung feststelle, dass die Ne- benklägerin M. von einer Tatzeit 1987 nie gesprochen habe, sei dem poli- zeilichen Vernehmungsprotokoll zu entnehmen, dass die Nebenklägerin M. am Ende ihrer Vernehmung ausgesagt habe, die Vergewaltigung habe 1987 stattgefunden. Diesen Widerspruch zwischen den Aussagen habe die Kammer verkannt. Ferner habe es sich aufdrängen müssen, die Eltern der Nebenkläge- rin K. als Zeugen zu vernehmen, da diese bei ihrer polizeilichen Einver- nahme ausgesagt habe, an dem Tattag habe sie zum ersten Mal ihren leibli- chen Vater gesehen. Vor dem Hintergrund, dass die Nebenklägerin K. sich nicht sicher an die Tatzeit habe erinnern können, beide Vergewaltigungen je- doch unzweifelhaft als zeitnah erfolgt geschildert worden seien, hätte die Ein- vernahme der Eltern zur Annahme anderer Tatzeiten geführt. 4 - 4 - Zwar kann sich die Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO auch aus Hinweisen in den Akten ergeben (BGH NStZ 1985, 324, 325), sodass die Aufklärungsrüge dem Revisionsgericht gleichsam den Blick in die Akten eröffnet. Andererseits verspricht die Aufklärungsrüge dann keinen Erfolg, wenn ihre Prüfung eine Wertung des Inhalts der Beweisaufnahme erfordert (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 352 m.w.N.). Ein nach den Urteilsfeststellungen in der Hauptverhandlung nicht aufgeklärter Wi- derspruch hinsichtlich der Angaben der Nebenklägerin M. zur Tatzeit zwi- schen den Urteilsfeststellungen und dem Akteninhalt ist hier nicht ersichtlich. Die Revision missversteht das Urteil. Daraus ist allein zu entnehmen, dass die Nebenklägerin M. jedenfalls in der Hauptverhandlung unzweifelhaft und für den Tatrichter überzeugend erklärt hat, die Tat habe nicht im Jahre 1987 son- dern 1988 stattgefunden, und zwar an einem Sonnabend, wobei sie am folgen- den Wochenende erfahren habe, dass der Angeklagte in Haft sei (UA S. 22 f.), und die festgestellten Hafturlaube nur mit einer Tatzeit im Oktober oder De- zember 1988 korrespondierten. Im Übrigen ist die Urteilspassage, auf die sich die Revision vor allem bezieht ("von einer Tatzeit 1987 sprach diese aber nie" [UA S. 22]), vom vorhergehenden Absatz über die zeitliche Einordnung der Ta- ten seitens des ermittelnden Polizeibeamten abgesetzt. Die Kammer hat ferner die "Abweichungen während der verschiedenen Aussagen der Geschädigten M. hinsichtlich der genauen Tatzeiten" erkannt und gewürdigt (UA S. 25). 5 Hinsichtlich der Rüge, es hätte eine Verlesung nach § 253 Abs. 2 StPO erfolgen müssen, ist somit bereits nicht dargetan, dass die Nebenklägerin M. bekundet hat, bei der Aufnahme des Protokolls nicht tatsächlich das im Protokoll Festgehaltene ausgesagt zu haben (BGH NStZ 2002, 46, 47). Die Auseinandersetzung mit Abweichungen bei den Aussagen und das Eingehen auf das gedankliche In-Beziehung-Setzen mit der Vergewaltigung an B. S. seitens der Kammer legt vielmehr nahe, dass der Nebenklägerin M. ihre 6 - 5 - der Anklageschrift zugrunde liegende polizeiliche Aussage vorgehalten worden ist, sie diese als ihre Aussage anerkannt hat, sich jedoch insbesondere auf- grund der sicheren Erinnerung, dass die Tat während des Hafturlaubs geschah, davon inhaltlich distanziert hat. Sie hat sich (in der Hauptverhandlung) "nie da- von abbringen" lassen, "dass die Tat 1988 erfolgte, auch wenn die Anklage- schrift von 1987 ausging" (UA S. 23). Auch im Übrigen haben sich keine weiteren Beweiserhebungen aufge- drängt, da das Beweisergebnis zu den Tatzeiten - wie der Generalbundesan- walt zutreffend ausgeführt hat - hinreichend gesichert ist (vgl. dazu BGH StV 1996, 249). Gerade die spontane Erinnerung der Nebenklägerin M. in der Hauptverhandlung daran, dass sie an dem auf die Vergewaltigung folgenden Wochenende vom Bruder des Angeklagten erfahren habe, dass dieser in Haft sei, weil ihn eine andere Frau der Vergewaltigung bezichtigt habe (UA S. 22 f.), stützt das Ergebnis in besonderer Weise. Diese Aussage hat sich zur Überzeu- gung des Gerichts zusammen mit anderen Beweisanzeichen zu einem in sich geschlossenen Bild gefügt. Dabei ist zusätzlich ein Brief des Angeklagten an die Nebenklägerin vom 27. Dezember 1988 von erheblicher Bedeutung, in dem er diese auf "blaue Flecken" anspricht, was die Nebenklägerin M. stets als auf die Vergewaltigungstat bezogen verstanden hat. 7 Soweit die Revision weiterhin behauptet, dass die Taten bereits deshalb nicht Ende 1988 hätten stattgefunden haben können, weil die Nebenklägerin- nen K. und M. dann wegen des vorausgegangenen Strafverfahrens misstrauisch gewesen wären, nimmt sie eine eigene Beweiswürdigung vor. Au- ßerdem hat die Nebenklägerin M. ausgesagt, sie habe erst nach der Tat erfahren, dass sich der Angeklagte wegen Vergewaltigung in Haft befinde (UA S. 23). 8 - 6 - 2. Die Verhängung einer Jugendstrafe von acht Jahren hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. 9 a) Der Beschwerdeführer hat allerdings mit Recht einen Verstoß gegen das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG beanstandet. Das Landgericht hat sowohl zur Begründung der Notwendigkeit der Verhängung von Jugendstra- fe i.S.v. § 17 Abs. 2 JGG als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne den Umstand berücksichtigt, dass der Vollzug einer Jugendstrafe den Ange- klagten nicht beeindruckte. Die zugrunde liegende Vorstrafe war zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung nach § 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e, Abs. 3 BZRG bereits getilgt; denn § 46 Abs. 1 Nr. 3 nF BZRG galt zum Zeitpunkt der Tilgungsreife noch nicht. 10 Das Urteil begründet die Notwendigkeit der Verhängung von Jugendstra- fe u.a. wie folgt: "Trotz der Einwirkung des Strafvollzugs hat sich der Angeklagte nunmehr bewusst und selbstverantwortlich gegen das Recht und für das Un- recht entschieden" (UA S. 45). "Der Vollzug einer Jugendstrafe hielt ihn also nicht ab, während einer Vollzugslockerung erneut massive Straftaten zu bege- hen. Dies zeigt, dass die gewünschte erzieherische Wirkung durch eine mäßige Jugendstrafe nicht erreicht werden konnte" (UA S. 46). Bei der Strafzumessung im engeren Sinne wird zwar ausgeführt, dass die bereits getilgte Vorstrafe "zu keiner Zeit negativ gewertet", vielmehr zu Gunsten des Angeklagten berück- sichtigt werde, dass er nicht vorbestraft ist (UA S. 49). An anderer Stelle heißt es jedoch: "Zu Lasten des Angeklagten spricht, dass er die Taten aus 1988 während eines Hafturlaubs beging. Der Vollzug hatte also keinerlei Wirkung auf ihn, straffrei zu leben" (UA S. 47). 11 Das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG hindert den Tatrichter nicht nur an der Berücksichtigung der Vorstrafe als solcher, sondern auch an 12 - 7 - der strafschärfenden Erwägung, dass der Vollzug der von dem Verwertungs- verbot betroffenen Strafe nicht ausreichte, um den Angeklagten von weiteren Straftaten abzuhalten (BGH NStZ 1983, 19). Das Verwertungsverbot erstreckt sich auch auf Umstände, die eng mit der nicht verwertbaren Tat im Zusammen- hang stehen (etwa hohe Rückfallgeschwindigkeit, erneute Tatbegehung am selben Opfer). Auch wenn sie für die Beurteilung des Schuldgehalts von we- sentlicher Bedeutung sind, müssen derartige Umstände gleichsam ausgeblen- det werden (BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 5). Obgleich dies auf den ersten Blick nur schwer nachvollziehbar erscheint - zumal gerade dann, wenn es nur um die zeitliche Einordnung einer Tat in einen historischen Zusammen- hang (Aufenthalt in einer Justizvollzugsanstalt) geht -, lässt die zwingende ge- setzliche Regelung in § 51 Abs. 1 i.V.m. §§ 46, 47 BZRG keine andere Ausle- gung zu (BGH NJW 2005, 1813). Auch der Umstand, dass die Vorstrafe von der Verteidigung offenbart (UA S. 21) und immer wieder angesprochen worden ist (UA S. 49), macht sie nicht verwertbar (BGHSt 27, 108, 109 f.). b) Der Verstoß gegen das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG er- fordert jedoch nicht die Aufhebung des Strafausspruchs, da die Verhängung einer Jugendstrafe von acht Jahren trotz des Strafzumessungsfehlers ange- messen ist (vgl. § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO). Nach § 354 Abs. 1a StPO soll von einer Aufhebung des Urteils auch dann abgesehen werden, wenn das Revisi- onsgericht die verhängte Strafe trotz des Rechtsfehlers bei ihrer Zumessung im Ergebnis für angemessen hält, selbst wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Tatrichter ohne den Fehler auf dieselbe Strafe erkannt hätte (BGH NJW 2005, 913, 914; Maier/Paul NStZ 2006, 82 f. m.w.N.). Ob die Beurteilung der Angemessenheit allein aufgrund der Urteilsgründe möglich ist oder ob es etwa in besonderem Maße auf den persönlichen Eindruck vom Angeklagten an- kommt und deshalb die Aufhebung des Strafausspruchs und die Zurückverwei- 13 - 8 - sung der Sache geboten ist, ist eine Frage des Einzelfalls (BGH NJW 2005, 1813, 1814). Das Landgericht hat vorliegend die für die Strafzumessung relevanten Umstände festgestellt. Dabei kann dahinstehen, ob die Strafkammer aufgrund der festgestellten Umstände zu den Taten und der Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten bereits zum Zeitpunkt der beiden ersten Taten zutreffend die Anwendung von Jugendstrafrecht bejaht hat, da ihn dies nicht belastet. Dies gilt ebenso für die Annahme, dass das Schwergewicht der Taten bei den beiden ersten Vergewaltigungen liegt, obgleich jedenfalls bei Anwendung des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG für die ersten beiden Taten die im Alter von immerhin nun- mehr 30 Jahren begangene dritte Tat im Jahre 2000 nicht zwingend weniger schwer wiegt, auch wenn diese Vergewaltigung aufgrund der Gegenwehr des Opfers im Versuchsstadium stecken geblieben ist. 14 Unter Anwendung von § 32 S. 1 JGG für alle drei Taten hat die Jugend- kammer rechtsfehlerfrei allein wegen der Schwere der Schuld Jugendstrafe verhängt (vgl. Senat, Urt. vom 31. August 2004 - 1 StR 213/04; BGHR JGG § 17 Abs. 2 Schwere der Schuld 1 und 2). Bei deren Bemessung hat sie dem Erziehungsgedanken i.S.v. § 18 Abs. 2 JGG für den zum Zeitpunkt der Urteils- verkündung 36-jährigen Angeklagten, der bei Begehung der Taten 19 bzw. 30 Jahre alt war, eine nur untergeordnete Bedeutung beigemessen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, da mit fortschreitendem Alter des Tä- ters dem Erziehungsgedanken ein immer geringeres Gewicht zukommen kann (Senat, Urt. vom 31. August 2004 - 1 StR 213/04). 15 Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht zu Recht heraus- gestellt, dass die drei Taten der schweren Kriminalität zuzurechnen, von hoher krimineller Energie geprägt sind und von einer eingeschliffenen Haltung zeugen, 16 - 9 - das Recht anderer auf sexuelle Selbstbestimmung zu missachten. Bei den Ta- ten unter II.1. und II.2. waren die Opfer sehr jung, das eine knapp oder gerade 14 Jahre alt, das andere 15 Jahre alt. Bei den Taten unter II.1. und II.3. ver- wendete der Angeklagte zum Zweck der Vergewaltigung jeweils ein Messer und fügte den Opfern Schnittwunden zu; er verwirklichte also tateinheitlich neben dem Straftatbestand der (versuchten besonders schweren) Vergewaltigung je- weils den Straftatbestand der gefährlichen Körperverletzung des § 223a Abs. 1 aF bzw. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wenngleich bei der Tat unter II.1. diesbezüg- lich Verjährung eingetreten ist (zur Berücksichtigungsfähigkeit verjährter Taten - wenn auch mit geringerem Gewicht - Senat, Beschluss vom 14. März 2000 - 1 StR 65/00; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20). Bei der Tat unter II.2. drohte er mit dem Einsatz eines Messers. Der Angeklagte missbrauchte bei allen Taten das ihm als Mitglied der gemeinsamen Clique von den Opfern ent- gegengebrachte Vertrauen. Nach den ersten beiden Taten setzte er seine ju- gendlichen Opfer jeweils planmäßig und auf äußerst perfide Weise unter Druck, um sie von Strafanzeigen abzuhalten. Die Opfer leiden noch heute massiv unter den psychischen Folgen der Taten. Zu Gunsten des Angeklagten hat die Kammer im Rahmen der Strafzu- messung hervorgehoben, dass jedenfalls die Taten zum Nachteil der Neben- klägerinnen K. und M. sehr lange zurückliegen. Auch die weiteren für den Angeklagten sprechenden Umstände, welche in seiner Person begründet sind - gesundheitliche Einschränkungen, hieraus resultierende Verfahrensdau- er, Untersuchungshaft und familiäre Eingebundenheit, keine Vorstrafen -, hat das Landgericht erkannt und gewürdigt. 17 Bei einer Gesamtwürdigung sind die Taten auch im Vergleich zu sonsti- gen Fällen der (versuchten) Vergewaltigung als überdurchschnittlich schwer- wiegend einzustufen. Auch bei der rechtlich gebotenen Nichtberücksichtigung 18 - 10 - des Umstands, dass den Angeklagten der Vollzug einer Jugendstrafe in der Vergangenheit offensichtlich nicht beeindruckt hat, stellt sich eine Jugendstrafe von acht Jahren als angemessen dar. Dabei würdigt der Senat auch den - von der Kammer nicht ausdrücklich erwogenen - Umstand, dass bei Sexualstrafta- ten zum Nachteil junger Opfer der bloße Zeitablauf seit der Tat als begünsti- gender Strafzumessungsumstand weniger Gewicht hat (Senat, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 1 StR 7/06; Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 437). Dies findet darin seine Bestätigung, dass nach den Urteilsfeststel- lungen die Nebenklägerinnen K. und M. nur deswegen von einer frühe- ren Anzeigeerstattung absahen, weil es dem Angeklagten gelang, die noch sehr jungen Opfer planmäßig und auf perfide Weise zu manipulieren und die Ge- schädigte K. zudem mit der für diese als erheblich belastend angesehenen öffentlichen Preisgabe einer vorangegangenen Vergewaltigung unter Druck setzte. Wahl Kolz Hebenstreit Richterin am Bundesgerichtshof Richter am Bundesgerichtshof Elf ist wegen Urlaubs an der Dr. Graf ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Unterschrift gehindert. Wahl Wahl